第四类仍然是针对目前法律未做规定而借鉴国外经验所采取的几种强制措施如悬赏公告、限制高消费等,在实施悬赏公告或限制高消费后得知被执行人有履行能力但其拒不履行时可予以刑罚制裁。因其本质上都是属第一类即对法院已经实施了强制措施的公然冒犯,只要是有证据且不论是法院自得的还是他人举报的都有权直接进行处理。
对上述四类情形赋予法院自审权的法理是维护法律尊严、法院权威和社会秩序,所追求的是给予被执行人应有的处罚以起到惩戒和威慑作用,从而实现法治国家的一条重要原则———“司法优越,这并不在于实质上要司法凌驾于立法和行政之上,而是由于司法机关权力弱小,不足以对抗外来的干涉,才不得以采取的‘保护’措施。”{8}尤其在目前中国,法院在社会生活中尽管扮演了十分重要的角色,然而并没有获取相应的社会地位的情况下,在上述情况发生后,在公正与司法优越的权衡中应以司法优越为重,若非此,没有了社会本身的根基,破坏了保护他们的东西,更不要妄谈什么公正了。具体到审理机构,按最初的司法解释是由法院的刑事庭予以审理,但因司法实务中将妨碍民事执行的行为定罪的很少,刑事审判庭并无许多积累经验,在当前审执分离的情况下,出于前述原因和节约诉讼资源及效率原因,建议将此类案件的审理交由执行法官处理,并出于公正的角度为制约权力的滥用,应赋予被执行人上诉权。
2.自诉
按诉讼法原理,自诉是公诉的对称,指对于某些案件,被害人或者他的法定代理人直接向人民法院提起的刑事诉讼{9}。它适用的范围是申请人有证据证明被执行人、案外人实施了妨害民事执行的行为,如案外人与被执行人恶意串通、转移被执行财产;在法律文书发生法律效力后,被执行人隐藏、转移、变卖、毁损财产,造成不能执行的,或有履行能力而拒不履行人民法院发生法律效力的判决书、裁定书和支付令等。其证明标准应从刑事诉讼法所规定的标准而非民事诉讼法所规定的标准,因此类案件在性质上是刑事案件而非民事案件。
之所以将此类案件定性为申请人可以自诉的案件系前面已经指出的,只有在急需立即采取措施的情况下,法官才能依自己的意志行事,除此以外,法官不应当自行起诉。另从节约诉讼资源、实现执行所追求的效率宗旨而言,减少不必要的程序而定为自诉是科学合理的。
3.公诉对于其他除上述情况外的案件则应严格按公诉程序由公安机关负责侦查,检察机关提起公诉,人民法院予以审理。因在此范围的案件既非紧急事件亦非有证据可以证明的案件,所以在司法实践中是证据难寻和被执行人难觅,而在公、检、法三机关,侦察权最充分也最娴熟的是公安机关,所以充分发挥其优势,在必要的情况下也可借鉴“世界超级艳星塔莎.金斯基因不服当地法院把子女判给父方抚养的决定,携带两个孩子逃出意大利,受到国际刑警组织通缉”[3]的做法发布通缉令追缴“老赖”。