此外,根据中国法,如果双方约定仅有一方当事人单方面具有诉讼/仲裁选择权,这一条款还可能由于显失公平而无效。《北京市高级人民法院关于执行“关于审理请求裁定仲裁协议效力、申请撤销仲裁裁决案件的‘暂行规定’和‘若干问题的意见’”的说明》第五条规定:“五、下列仲裁协议应当认定无效:……(三)仲裁协议显失公平。如:‘发生争议,由卖方选择其认为适当的仲裁机构进行仲裁’。该协议直接剥夺了一方当事人寻求解决纠纷途径的权利。”由此可见,我国司法实践注重保持双方当事人权利的平衡,不允许一方单方面的享有仲裁机构的选择权,更不允许一方单方面的享有诉讼或仲裁的选择权。
然而,根据本文分析的其他国家相关制度比较可见,大多数国家并没有单纯的否定同时约定诉讼和仲裁的条款,而是侧重于对其该条款进行合同法层面的分析,即该条款或条款所属的合同是否满足有效合同成立的要件。一方享有诉讼或者仲裁的选择权也并不绝对的意味着显示公平,因为公平与否需要对合同当事人所有程序、实体相关的权利义务做出全面分析才能确定。因此,本文认为,将一方享有仲裁机构选择权或者诉讼/仲裁选择权绝对的视为条款显失公平,这一做法和合同当事人意思自治的精神是有所不符的。
此外,从中国上述法律法规规定可以看出,我国仲裁法对“请求仲裁的意思表示”做出非常严格的要求,如一方拥有诉讼或仲裁的选择权,等同于同时约定诉讼或者仲裁,将被视为缺乏请求仲裁的有效意思表示。这一做法和很多其他国家都存在较大的区别。国内有学者已指出,所谓意思表示,应按照一般民商事合同的解释规则进行判断。就当事人的意思表示而言,当事人就选择仲裁或诉讼解决纠纷的意思表示均是明确的,无论通过仲裁还是诉讼解决争议均系其意愿的体现,不能单纯的因为当事人对一种方式进行了约定就否定双方在同时约定另一种方式时存在真实意思表示。另外,双方在约定可以选择诉讼的同时也不必然使得仲裁的意思表示不真实。事实上,各国仲裁法通说都已经接受了有效的仲裁协议具有排除法律司法管辖权的观点,然而本文之前所探讨的英美等国并没有以此为由来否定诉讼/仲裁多重管辖权的效力。而且,理论上通常阐述的有效仲裁协议排除法院司法管辖权,指的是已经确定有效的仲裁协议就会排除法院的管辖,而非仲裁协议“要有效”则必须在条款中明确排除法院司法管辖。[9]