这样的背景使得在《基本法》的实施中,不能把所有的冲突泛政治化,其中很大部分是缘于法律传统不同导致法律思维不同。对于后一原因导致的矛盾,要通过学界、司法实务界的广泛交流与合作来取得理解,达成共识;要兼顾普通法传统和大陆法传统的基本规则,并结合其起草过程与立法原意进行判断。对于内地而言,应理解香港普通法传统,熟悉普通法系司法审查、法律解释等制度,尊重香港法院法官造法、遵循判例的原则;香港法院也不能单以普通法的尺度和原则去理解,挑剔条文的不足;利用普通法处理法律的有效性问题时,应尽量避免否定其合法性,而采纳立法目的和立法意图等为取向,解释法律。
(三)《基本法》本身的完善空间
作为“一国两制”的阐述及实践,《基本法》的功绩如何赞誉都不为过。香港回归十余年来的稳定和繁荣,也很好地说明了这一点。但是,由于时间的延续、发展的推进、新情况的出现,《基本法》中的一些弊病也开始显示。诚然,作为一部宪制性的法律,“与所有宪法一样,基本法讲求稳定性及可预见性,为了照顾社会急速发展的需要,不能写得太详细”,[14]但是也正是由于笼统不明确以及对未来形势发展估计不足,给争议的产生提供了空间。
例如,《基本法》将完全的终审权赋予香港,放弃了中央的司法主权;但香港又是中央主权下的一级地方政府,所以司法主权的惟一性遭遇挑战;再如,因香港享有独立的司法权和终审权,所以香港有自己的终审法院并实施自己的一套刑事、民事及其他法律制度。《基本法》第8条还规定了香港保留原有的普通法法律,这就使中国内地和香港的潜在法律冲突产生的范围比一个联邦国家内部的法律冲突都大。这些冲突都尚无很好的调解途径和机制,最后只能通过全国人大释法来解决。这种解决方式的弊端是:一是将所有矛盾,包括中央与香港的以及香港内部行政与司法的,都推到中央层面,造成中央干涉香港自治的嫌疑;二是这种方式虽是一种高超的政治智慧,但在现代民主法治国家并不受推崇,最终的发展方向,还是要转化成法律途径更为适宜和长效。所以,对《基本法》进行适应性调整应被提上日程。
(四)中央与香港的真正认同
如前所述,香港宪政问题分为两个层面,浮在表层的是《基本法》的实施过程中,普通法传统与大陆法传统导致的法律理解和法律认知的不同。从单纯法学的角度而言,虽然双方对《基本法》的理解不完全一致,但有了《基本法》这个法律文本的技术平台,双方就可求同存异,甚至采取“一个文本、各自表述”的方式,对争议部分建立解决机制,以此达成最大共识。而在表层之下的则是政治情结,香港民主派或称反对派人士通过司法革命(初始的温和革命以及后来的激烈革命)表达出的倾向,还是对自治权的扩张,也就是将“高度自治”扩张为“绝对自治”。过分强调“自治”本身就是对“一国”的不认同。因此,只有建立起中国、祖国、一国的理念,真正实现文化上、心理上的认同,问题才能最终得以解决。