从实然的角度看,我国地方国家权力机关近年来进行了大量的“地方立法”。[17]那么,这些地方性法规究竟有多少属于真正的“地方性事务”,也就是其作为地方国家权力机关理应享有的立法权限呢?对此,并没有完整的统计资料。为此,笔者通过北大法律信息网[18]检索了北京市人大及其常委会在2001年至2007制定地方性法规的情况。据笔者的粗略统计,在2001年到2007年的5年间,北京市人大及其常委会共制定、修改、废止地方性法规74件次。其中,在没有直接上位法为依据而制定的地方性法规大致有12件,仅占总数的1/6左右。它们分别是《志愿服务促进条例》、《信息化促进条例》、《关于为顺利筹备和成功举办奥运会进一步加强法治环境的决议》、《精神卫生条例》、《关于发展循环经济建设节约型城市的决议》、《城市基础设施特许经营条例》、《烟花爆竹安全管理规定》、《大型社会活动安全管理条例》、《历史文化名城保护条例》、《养犬管理规定》、《实验动物管理条例》、《北京市无障碍设施建设和管理条例》等。而在这些地方性法规中,究竟有多少应当属于“地方立法”的权限范围之内,却是有疑问的。事实上,最近几年来在“地方先行”的思想指导下,地方立法介入国家立法权限,或者地方立法以后再由国家进行立法的现象较为普遍。[19]理论界与实务界也有一种倾向,似乎所有问题都可以,也应当由国家立法。例如,在2008年“两会”期间,国家体育总局副局长、全国政协委员胡家燕“面对日益旺盛的全民健身需求,促进全民健身的立法显得相对滞后,实践中的一些问题缺少法律规范的调整”,呼吁利用奥运之机,尽快出台《全民健身条例》为进一步发展全民健身提供法制保障。[20]这似乎可以表明,真正属于地方国家权力机关立法权限范围内的事务并不多见,而没有独立的立法权,是很难称之为完整意义上的实体或政权的。
当然,除地方性法规制定权(事实上,对于大多数地方国家权力机关而言,它们并不享有地方性法规的制定权)外,地方国家权力机关还享有其他权力,《地方组织法》第8条规定县级以上地方人大的权力有15项之多。然而,这些权力中的绝大部分并非立法性权力,如监督权、人事选举/决定任免权,以及权利保护/保障权等。[21]同样重要的是,与法律承认地方政府(甚至也包括地方政府的工作部门以及所有其他行政组织)“规定”或“行政规范性文件”或“其他规范性文件”的制定权相比较,无论是《宪法》,还是《地方组织法》或者《立法法》,甚至也没有关于一般地方国家权力机关能否制定“规范性文件”的规定。[22]而包括地方各级人大及其常委会在内的国家权力机关长期以来的存在并且仍日趋强烈的边缘化色彩,也使得地方国家权力机关的权力的“决定”色彩更显淡薄。以人事选举/决定任免权为例,很难说地方人大有实质上的决定权。换言之,地方国家权力机关并非真正的决定者—前文提到的“公务员交流”制度即是其权力失语的突出体现。试问,如果作为地方国家权力机关的地方各级人大及其常委会并不真正享有决定权,更没有立法权,地方政府何以能够成为地方国家权力机关的“执行机关”?答案显然是否定的—并没有需要地方政府“执行”的“决定”。就此而言,在地方人大及其常委会享有立法权,并且真正成为地方事务的决定者之前,地方政府只能是上级政府,尤其是中央政府决定的执行者。[23]