三、地方国家权力机关背景下的地方政府
要讨论地方政府在现行宪法框架下的地位，就必须释明地方国家权力机关的性质和地位。从理论上说，地方各级人大及其常委会是由地方人民通过直接或间接选举组成的，这决定了地方人大（包括其常设机关）应当是地方民意的代表机关。因而从理论上说，地方国家权力机关都应当有自己相对独立的、一定范围内的立法权。[13]在建立一个依法享有立法权的民意机关以前，恐怕很难称得上是真正意义上的一级政权机关。而从我国现有法律渊源上说，依据《宪法》拥有地方性法规制定权的地方国家权力机关也只有一级，即省、自治区和直辖市的人大及其常委会。“较大的市”的人大及其常委会，或者来源于《地方组织法》，或者来源于全国人大常委会和全国人大的专门授权决定。
在此，我们暂且不论“较大的市”的地方性法规制定权的取得是否符合宪法的问题，[14]而将讨论的重点放在省级人大及其常委会的地方立法权上。根据我国《宪法》的规定，省、自治区和直辖市的人大及其常委会在不与“宪法、法律和行政法规相抵触的前提下”有权制定和发布地方性法规。在这里，不与“宪法”相抵触，乃现代法治国家应有之义，无需讨论。我们需要讨论的是，不与“法律”，尤其是不与行政法规相抵触的问题。从语法上分析，不与法律和行政法规相抵触，可能包含有两个方面的含义，其一，是在已有法律和行政法规的情况下，地方性法规不得与之相抵触，其二，是在尚未制定有法律或行政法规的情况下，地方性法规的权限问题。在前一种情况下，既然在某一领域已经有法律或行政法规，那也就意味着该领域的立法权属于法律或行政法规的立法权限，地方性法规自不享有独立的立法权，其所制定的所谓“地方性法规”，大多系为了执行法律或行政法规而进行的，属于执行性立法的范畴。因而该种情形下的地方立法在本质上与“地方事务无关”，省级人大或其常委会在行使该项立法权时，它是作为最高国家权力机关或者最高国家行政机关的下级机关而存在的，所行使的也不是地方国家权力机关的职权。这是因为，地方国家权力机关在为执行上级国家机关的法律或行政法规而行使所谓的“立法权”时，其权力系来源于法律或行政法规的授权，在这种情况下，属于授权立法的范畴。而授权立法并不会对其性质和地位的确定产生影响，正如社会组织不会因行使国家法律或行政法规授予的立法权而称之为立法机关一样。至于第二个问题，即在尚未制定法律或行政法规的领域，地方能否“先行立法”的问题，李林教授认为：对于由中央立法但由地方负责立法实施或者执行的事项，“按照立法的严格解释主义，‘不抵触’原则应当包含这样的含义：在中央未予立法的事项上，地方立法不得先行涉足。因为‘不抵触’隐含着要有中央法律为地方立法依据的前提，在这个前提下，地方立法不得先于中央。”[15]但李林教授同时也指出：属于地方或者中央立法专有权限的事项不在此限；属于中央和地方共有立法权限的事项一般也不在此限。[16]
