作为避风港规则的例外，DMCA对红旗标准作了严格限制，美国参众两院在DMCA的立法报告中重申了网络服务商无义务监控其服务或主动查找侵权信息。通常情况下，红旗标准不要求在线编辑分类服务（商）对潜在侵权进行辨别判断（discriminating judgment），[29]不能仅仅因为网络服务商在编排分类目录时看到过侵权网站，就推定其知晓了侵权信息。[30]红旗标准也不应被作为限制有人为因素介入的目录分类服务发展的方式。[31]我国的避风港规则来源于DMCA，也有学者主张《条例》第23条吸收了红旗标准的精神。[32]笔者认为，在判断网络服务商主观上是否存在明知或应知时，我们不妨参考DMCA中的“红旗标准”，即只要第三方网站的侵权事实或情形像“红旗”一样显而易见，且网络服务提供商看到过该网站，就可以推定其主观上构成明知或应知。相应地，第23条所蕴含的红旗标准应是对避风港规则的限制，并应作严格解释，不应因为链接“可疑”或可能涉嫌侵权，就认为网络搜索服务商存在“明知或应知”。
司法实践中，避风港规则中的主观状态与网络服务商侵权过错联系非常紧密，可以考虑借助侵权过错判断标准来理解网络服务商对有关侵权信息的主观状态。英美国家的侵权法中，过失侵权是最重要的侵权形式。在认定行为人过失成立时，行为人负有注意义务是先决条件之一，且是第一位的先决条件。注意义务三步检验法自1990年提出到正式确立，一直在现代侵权法中发挥着重要的作用。三步检验法采取三个步骤判断行为人是否应承担注意义务：第一步，检验被告对原告的损害是否可以预见；第二步，检验原被告之间是否存在充分的紧密性；第三步，即使前两步都得以确认，还必须进一步考虑检验被告注意义务的存在是否公正、恰当和合理。只有在前述三步骤的考察都得到明确肯定的结论后，才能认定被告对原告负有注意义务。[33]这时才有必要继续判断被告是否违反了此等注意义务以及行为与损害之间的因果关系等。尽管三步检验法在具体司法实践中存在一定的模糊与弹性，但其在全面性、逻辑性、政策性以及效果公正性方面较为可取。笔者认为，公共政策因素涉及到法律设定的利益平衡是否公正、恰当与合理以及在司法实践中能否得到贯彻执行，在网络侵权案件中更应当受到关注，这也可以改变目前我国法院与一些学者在分析搜索服务主观状态时未（或未充分）对公共政策因素予以关注的作法。
（三）不合格通知与“明知或应知”
《条例》第23条但书作为网络搜索服务商避风港规则的限制，是网络搜索服务商是否承担侵权赔偿责任的关键，再加之“明知或应知”涉及到主观判断，而通知又是证明主观“明知或应知”的重要因素。所以，对不合格“通知”是否构成主观上“明知或应知”，进而排除避风港规则的适用有诸多不同乃至相反的理解。2007年的雅虎案也恰恰涉及到该问题。
如果版权人或其代理人发出的侵权通知没有遵守通知的实质性要件，不仅不能被法院用来衡量网络服务商是否实际知道或意识到明显侵权信息或事实的存在，而且也不能要求网络服务商承担断开链接的义务。[34]我国《条例》并未对该种情况作出规定，无法直接得出明确结论，须从通知构成要件的设定目的来分析。
