（5）诉讼制度的制约
“不受当事人诉权约束的司法权是危险的，不但可能损害当事人的合法权益，而且最终会损害司法权威。”[37]事实认定中的能动司法更需要正当程序和诉讼制度的合理规制，最典型的莫过于诉讼审级、被告人上诉、检察机关抗诉（被害人请求抗诉）制度，这也是事后的监督与防范机制。在民事审判的事实认定中，有学者主张可对有重大争议的案件实行“三审终审制”，“由第三审法院作出最后的判断，并形成判例，以指引下级法院法官自由裁量权的合理行使。”[38]而刑事审判中会产生重大争议的恐怕涉及可能判处死刑的案件。目前由于死刑复核程序的逐渐完善，未必靠建立“三审终审”来解决争议。对于此类案件可以考虑将事实认定与量刑情节相联系建立统一的典型案例（判例）示范与量刑指导制度。由最高人民法院以具体的实例引导下级法院法官自由裁量权的合理行使。
（二）适用法律中量刑问题的“能动司法”
审判中法律适用运用的逻辑三段论包括事实认定后的定罪与量刑。定罪过程如果在事实认定准确基础上，一般对三段论的大前提刑法罪名的援引即定性问题似乎比较容易把握。其实，事实推理论证过程中的“证据性事实、推断性事实、要件事实、（法律）要件”已经在小前提事实认定的最后提炼出了若干犯罪构成要件。所以准确认定案件事实后定罪的“能动性”并不很大。这也正是对刑法的“罪刑法定”原则的必然反映。
但量刑过程中不可回避“能动司法”问题。量刑的逻辑三段论之大前提为刑法总则与分则中的刑罚规定，小前提由犯罪事实（或曰被定之罪）和量刑情节等组成。由于法律中量刑条款自身的抽象概括性和一定程度的弹性甚至模糊性，加之复杂多样的实际案情，所以有可能出现“同罪不同罚”的现象。应考虑建立以下制度，以保证法官在量刑中适度“能动司法”。
1.最高人民法院具体案例指导与抽象司法解释并行制度
有学者指出，“《刑法》分则以及有关的司法解释中，涉及量刑的规定一般停留在起刑点和区别不同情节以确定不同的量刑幅度方面，基本上没有涉及在一个量刑幅度内如何来选择适用不同的刑种和具体在哪一个点上进行量刑的问题。这就为法官的量刑自由裁量权的存在留下了极大的空间。”[39]最高人民法院似乎应该以司法解释等形式进一步明确审判中对某一犯罪情节所适合的量刑幅度中的刑种，或者至少有一个选择适用的倾向性次序。涉及刑种问题最关键的即死刑的适用情节。不妨逆向思维，在不断总结审判经验的基础上列举但不穷尽不适用死刑的情节。但仅靠司法解释可能还会引起实践中不同的理解与适用。可以考虑由最高人民法院定期发布典型具体案例指导与阶段性汇总的抽象司法解释并行。而且在积累一定的经验、理论亦日趋成熟时可以将这一制度扩大至非死刑案件，逐步建立健全涉及案件定罪、量刑情节与刑罚种类适用的具体案例指导与抽象司法解释并行制度。
2.地方法院统一“量刑基准点”
在司法实践中不乏因需统一量刑标准而由我国各地法院建立地域性规定的情况，如江苏省姜堰市人民法院制定的《规范量刑指导意见》。其主要内容就是“确定司法实践中常见犯罪的量刑基准点，通过确定量刑基准点来防范法官量刑自由裁量权的负面效应。从量刑基准点的司法实践来看，量刑基准点的实质是以法院集体的、抽象的量刑自由裁量来限制法官个体的、具体的量刑自由裁量。”[40]我国地域发展的不平衡性导致现阶段还不宜制定全国范围内统一适用的量刑基准点，尤其是涉及财产犯罪或财产刑时体现更为明显。在现阶段至少可暂由中级以上法院制定地区性量刑情节与对应的起刑点，即量刑基准点。但原则上应在最高人民法院具体案例指导与抽象司法解释中确立的相应刑罚种类的范围内。
