2.对证据证明力的判断、案件事实的认定应充分发挥“能动”
英美法系国家对证据证明力的判断一般并无法律强制性规定。陪审团对事实问题的“同侪审判”或者无需陪审团时[34]法官的“排除合理怀疑”都是一种在道德上的确信。大陆法系国家更是在废止法定证据制度后建立自由心证制度，并要对事实的认定达到内心确信的程度。当然，大陆法系仍存在如“篡改”了的最佳证据规则———书证优先规则等预定证据证明力的规定。但综观两大法系，诸国大都在对证据证明力的判断、案件事实的认定上充分给予法官裁量的空间。同时辅之以相关制度保障其适度与合理性。我国在民事、行政诉讼司法解释中已经承认发挥法官“司法能动”性，认定案件事实。[35]虽然刑事诉讼法律及相关司法解释并未言明，但经验事实已证明刑事司法实践中对事实问题的认定不可或缺“司法能动”。关键问题在于如何确保其不被滥用。
（1）经验法则的拷问
在司法审判中，通过证据认定案件事实可谓适用法律的前提。而德国学者拉伦茨认为对案件事实判断的主要方法有：以感知为基础的判断；以对人类行为的解释为基础的判断；其他借社会经验而取得的判断；价值判断和留给法官的判断余地。前三种都直接或间接地与人类的经验法则相关。法官除具有职业素养外更应谙熟一定的经验法则。或曰经验本身即为法官职业素质的一部分，“法律乃经验的科学”。法官大量运用经验法则的场合一般发生在少有甚至没有直接证据、而一系列的间接证据存在。此时需要法官运用经验和推理检验间接证据是否能串成完整的证据链条。如果缺少某一环则无法认定所主张的事实。
（2）推理论证的公开
在肯定法官运用经验能动裁量事实时，更要强调法官裁量过程的理性公开。在形式上一般通过判决书说理而实现。这既在内部制约法官滥权、又在外部便于当事人及社会公众监督。故即使对事实的推理论证亦不能简单地重复结论甚至机械地套用法条“对号入座”、只“结”不“论”。详言之，美国证据法学者艾伦的观点可资借鉴。他认为从证据到事实认定的过程大体有如下步骤：证据性事实、推断性事实、要件事实、（法律）要件。刑事审判中从一件件证据到认定符合犯罪构成的具体要件应该至少经历上述过程。这也是从感性认识上升到理性认识的抽象过程，并应在判决书的说理中体现。
（3）价值判断的指引
自由裁量不是恣意裁量，在价值判断的指引下为理性裁量。哲人康德的眼中世界分为事实世界和价值世界。在刑事审判的事实认定中，对既往事实的回溯性认识不可能也不要求百分百重现逝去的事实世界。但价值世界似能保持恒稳性以指引事实认定。这里所指之“价值判断”乃法律之原则与精神的体现。我国刑事诉讼法中有“疑罪从无”的条款[36]；法理中更有公认的“无罪推定”的铁律。证据、理由不充分即应作出无罪认定。
（4）诉讼程序的运用
我国刑事诉讼法对法官审判中认定事实还有特别的“休庭与庭外调查”程序。《刑事诉讼法》第一百五十八条规定“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。”法官的能动性凸显的同时需要注意如下问题：第一，法院行使“庭外调查”决定权虽在法官，但发动的原因只能是为“解疑”；第二，主动“庭外调查”的范围仍需受制于司法权被动性下的“不告不理”，即控辩双方已经提交证据中存疑的部分方可调查；第三，“庭外调查”的方式法定，不允许超越法律授权；第四，调查核实证据后应保证控辩双方的知情权和程序参与权，一般应再次当庭质证、辩论，才能作为定案的根据。
