刑事诉讼中能动司法初探
田力男
【摘要】刑事诉讼中专门机关为追诉犯罪,解决被追诉人刑事责任所进行的活动为广义的“司法”。近来,我国(狭义)司法实践中兴起了“能动司法”的潮流。梳理古今中外包含“能动司法”因素的实践与学说后,在我国当今司法语境下从程序、证据与实体,法院审级,不同类型的诉讼等角度分层解读。审判阶段能动司法指法官拥有的认定案件事实、适用法律的自由裁量职权和最高人民法院的“司法解释”权限。从认识论、系统论、诉讼法学原理分析其理论基础。并为刑事诉讼中合理地“能动司法”寻找界限。
【关键词】司法；能动司法；理论基础；事实认定；量刑中法律适用
【全文】
一、“司法”及其在刑事诉讼中的界定
（一）“司法”语义厘定
“司法”一词在古今中外的法学理论与实践中似乎司空见惯，但其内涵究竟为何，认识却并不统一。学者一般认为其具有以下三项相关内涵：“第一，实施法律；第二，解决狱讼；第三，体现公正。”[1]深入至司法的性质层面理解，大致有三种观点：以英美法系为代表的“等同审判说”；以我国法理学界为代表的“国家办案说”；个别学者提出“（社会）解决纠纷说”。[2]陈光中教授逐一评析了以上学说，认为“在现代社会，司法无疑具有政治属性、法律属性、社会属性等多样属性，但是，从根本上说，司法是国家的一种职能活动，是国家行使司法权的活动”[3]，并将其作为界定司法的前提，从而否定了社会司法观。但也并未简单地认同将司法等于审判的狭义化理解，而是更契合中国实际的将“司法”解读为“诉讼”，即“国家解决纠纷、惩罚犯罪的诉讼活动”。[4]并从司法的产生、具体分类、中国的法律及文件、联合国文本等维度考量，论证了司法即为诉讼的正当性。笔者理解这里强调解决纠纷的主体为国家，相应的国家机关在定纷止争中所进行的活动方为司法。此即广义的“司法”。
（二）刑事诉讼中的“司法”
民事、行政诉讼中诉讼即为审判。此时，司法可做审判的狭义化理解。而我国的刑事诉讼是指“国家专门机关在当事人及其他诉讼参与人的参加下，依照法律规定的程序，追诉犯罪，解决被追诉人刑事责任的活动。”[5]“诉讼与审判的分野主要体现在刑事诉讼中。”[6]笔者以为刑事诉讼中的“司法”包括如下要素：第一，“司法”的主体[7]，即在刑事诉讼中的国家专门机关，主要指公安机关、人民检察院、人民法院；第二，“司法”的阶段，包括刑事审判前的立案、侦查、起诉等程序，审判程序中除一审、二审外，还存有死刑复核和审判监督两个特殊阶段，审判后还有执行阶段；第三，“刑事审判”在“刑事司法”中仍然占据中心地位。理论上认同审判之于司法的重要性并不能否定我国刑事诉讼中审前阶段的司法定位。否则也不存在“中心”与“非中心”之别。当然，我国刑事司法实践与理想中贯穿刑事诉讼全程的“审判中心”主义的模式还有差距。最后，“刑事司法”的本质应理解成特定国家机关行使法定公权力的专门活动。这些公权力具体包括侦查权、审查批准逮捕权、公诉权、法律监督权、审判权、刑罚执行权。但似乎不宜笼统地说成行使国家刑罚权。因为刑法学理上通说认为国家刑罚权包括制刑、求刑、量刑、行刑等权力。
二、能动司法涵义探析
近来，在我国司法实践中兴起了“能动司法”的潮流。在界定了“司法”及其在刑事诉讼中的内涵后，有必要对“能动司法”一探究竟。何种涵义的“能动司法”值得为我所用？以下简要梳理其古今中外的发展脉络，以求镜鉴。
