不可否认，死刑案件的刑事和解之所以受到某种青睐，是因为它契合了我国当下正在大力提倡的严格控制死刑适用的刑事政策要求，反映了我国司法机关根据刑事政策的要求减少和控制死刑适用的自觉努力。在控制乃至最终废除死刑已经成为世界潮流并且亦契合我国构建和谐社会治国方略、建设法治国家方针以及实施宽严相济刑事司法政策的要求的司法语境下，通过司法的路径尽可能减少与控制死刑的适用原本应当积极肯定并大力提倡。问题在于，司法裁判过程是一项复杂精密的事实判断与法律推理的逻辑思维过程，并且司法者需要具有高度的政治智慧和行动艺术。司法裁判过程的性质决定了司法裁判首先必须严格地根据查明的犯罪事实与适格的刑法规定予以定罪量刑，在此基础上，才能考量犯罪事实与刑法规定以外的影响定罪量刑的政策性因素与社会性因素。简言之，查证的犯罪事实与适格的刑法规定，是定罪量刑之根据，是司法裁判之“体”，而事实与法律之外的政策性与社会性因素是参考，是司法裁判之“用”。离开了犯罪事实与刑法规定之“体”，而政策性因素与社会因素之“用”就成为无“体”之“用”（无用）。在影响定罪量刑的政策性因素与社会性因素中，既有属于犯罪人个人情况的描述性因素，又有超越犯罪人个人情况的评价性因素，前者如犯罪前后用以表明行为人人身危险程度的初犯、偶犯、一贯表现以及认罪悔罪、赔礼道歉、赔偿损失、被害人的谅解与宽恕等，后者如犯罪发生时由犯罪态势、治安环境等因素决定的刑事政策、民意民愤等。无论如何，司法裁判过程中，决定是否对被告人适用死刑的决定性根据，只能是作为定罪量刑之根据与司法裁判之“体”的犯罪事实与刑法规定本身，犯罪人个人事实的描述性因素，除非属于法定的量刑情节，只能作为法官在由犯罪事实与刑法规定确定的刑罚裁量空间内具体斟酌裁量的情节；超越犯罪人个人的评价性因素，亦只能对个案的司法裁判在由犯罪事实与刑罚规定确定的刑罚空间内进行调控。如果基本犯罪事实已经严重到非杀不可的严重程度，作为单一酌定量刑情节的犯后认罪、悔罪、赔偿表现，其对最终量刑结果的影响力就不可能扩张至可以决定被告人生死的程度。也就是说，对于“罪行极其严重”依法“罪该处死”并须“立即执行”的极端严重犯罪，即使加害方认罪、道歉、赔偿并获得了被害方的谅解与宽恕，仍然必须判处死刑立即执行。所谓死刑案件的刑事和解是在司法控制死刑适用的自觉努力与正确方向上，不恰当地定位了犯罪人犯后认罪、道歉与赔偿对量刑结果特别是杀与不杀的作用，将本来只是在可能影响杀与不杀的司法裁判的诸多“体”与“用”的量刑变量体系中占据酌定从轻处罚情节之一的刑事和解特别是将赔偿与否升格为杀（判处死刑立即执行）与不杀（判处死刑缓期执行）的决定性甚至唯一的因素。事实上，在依法罪该处死并须立即执行的极端凶恶犯罪中，刑事和解特别是赔钱协议改变不了犯罪事实已经发生、危害结果特别是被害人生命已经被残害、极其严重的社会危害程度已经被定格的基本事实，一般情况下，它充其量只能赔偿犯罪对被害人亲属所造成的物质损失与精神创伤，而这种对被害人亲属的赔偿在根本上无法替代对死者恢复正义。如果不恰当地定位刑事和解特别是赔偿对此类极端凶恶犯罪的量刑的作用，不仅将助长司法裁判的简单化、绝对化以及司法教条主义思维，而且偏离了中国司法控制死刑适用的正确方向，不仅无法使司法裁判获得公众的社会信赖，而且必然会进一步加剧社会分化、激化社会矛盾，导致司法裁判法律效果、政策效果与社会效果的全盘皆失。
十、死刑案件的刑事和解潜藏着司法腐败的巨大危险
刑事和解包括死刑案件的刑事和解相对于现行的正式刑事司法反应，超越了自然报应正义观念，强调更为实质合理的恢复性正义与恢复性平衡，而实现恢复性正义与恢复性平衡的路径则相对于现行的正式刑事司法模式具有非程序性甚至反程序性。刑事和解的个案努力能否成功、是否达到其设计初衷，在相当程度上就取决于主导或者操作刑事和解的人，而无法主要依靠有效的制度与程序作保障，尽管这并不排斥司法实践甚至立法可以对刑事和解的运行机制与运作过程进行必要的规制。我国当前正处于超越自然报应正义的国民心态与宽恕文化尚未形成、社会贫富差距不断扩大、社会阶层分野日益突出以及社会矛盾空前加剧的前所未有的社会转型时期，如何保证加害方与被害人在接触、协商与沟通的过程中，平等、自愿、自主地达成认罪、道歉、赔偿与谅解、宽恕协议，防止在刑事和解的过程中任何一方倚强凌弱，利用金钱与权势迫使对方违心地签订城下之盟、被迫接受和解，本身就缺乏足够的社会基础与制度保障。而作为社会正义最后一道防线的中国司法，即使是在具有被动性、中立性、程序性等体现司法权内敛与克制属性的传统刑事司法体系内，都缺乏其应有的公信力、权威性与社会信赖。如果不适当地扩大刑事和解的范围，甚至允许对极端凶恶犯罪仅因被告人的认罪、悔罪特别是赔偿而从轻判处死缓，更潜藏着死刑案件的刑事和解被暗箱操作的现实危险。[40]这是我们在评估死刑案件的刑事和解时不能回避的现实风险，尽管再完美的制度设计或制度创新都难免被人腐败交易性地使用。
结语：中国司法控制死刑须方向正确且路径适当
综上所述，在我国当下的法治语境中，刑事和解充其量只能适用于少数轻微刑事案件，而不能无限制地扩展至所有严重犯罪，更不能脱离我国的法治语境、国民精神与文化状态而适用于依法罪该处死的极端暴力犯罪。[41]在刑事诉讼中，被告人就其罪行给被害方造成的物质损失、身体伤害与精神创伤对被害方进行认罪、道歉与赔偿，本是其必须履行的刑事损害赔偿责任。如果被告人能够积极、主动、真诚地认罪、道歉、赔偿，因此得到被害人的谅解、宽恕，充其量只能成为人民法院具体裁量被告人刑罚的酌定从轻处罚情节之一，而绝非可以决定被告人命运甚至生死的决定性因素甚至唯一因素。[42]如果犯罪分子所犯罪行极其严重、犯罪动机特别恶劣、犯罪手段特别残忍、犯罪后果特别严重、主观恶性特别巨大，即使其犯后真诚地认罪悔罪、赔礼道歉、赔偿损失，被害方亦谅解与宽恕了被告人的罪行，人民法院仍得依法判处被告人死刑立即执行。反之，如果犯罪分子所犯罪行虽然极其严重，依法罪该处死，但是，其犯后真诚地认罪悔罪、赔礼道歉、赔偿损失，综合考虑基本犯罪事实以及案件其他情况，认为“不是必须立即执行”的，则得判处死刑缓期执行，但这种情况亦非所谓死刑案件的刑事和解，而是正确解释适用《刑法》第48条死缓适用条件的当然要求。
因此，如果我们认同李斯特警示的“法律规范如同植根于国民的宗教、道德和审美观之中一样，它也根植于国民的良知之中”[43]以及耶赛克所断言的“刑法在某种程度上是我们文化状态最忠实的反映并表现着一国占主导地位的精神状态”，[44]如果我们承认“法学家与法学工作者的使命就是发现并构建这些存在于特定时空下的文明的法律前提，并由此给出一种评价性的理论”，[45]如果我们还怀有“举头三尺有神明”的敬畏、戒慎与恐惧，就必须坦率地承认，对罪行极其严重、依法罪该处死并须立即执行的极端凶恶的犯罪分子，仅仅或者主要根据加害方的认罪、道歉、赔偿与被害方的谅解、宽恕，即予从轻判处死刑缓期执行，无论其是否披上了时髦的刑事和解的外衣，都难以掩饰刑事责任商品化、刑罚被交易甚至“花钱买命”的实质。在当下的法治语境中，这种做法缺乏起码的正当性与合法性，必须加以坚决的批判与抵制。这就是本文的基本立场与结论。
在坚持上述基本立场与结论的基础上，笔者仍然必须就本文对死刑案件被刑事和解的批判表达以下三点保留意见。
第一，必须肯定中国司法试图通过死刑案件的刑事和解严格控制和慎重适用死刑的初衷。在我国当下社会分化与矛盾日益加剧、犯罪态势总体十分严峻、国民自然报应观念中“杀人偿命”的法律情感根深蒂固、社会治理机制与社会保障机制严重缺失的特殊社会转型时期，掌握着被告人生杀予夺大权的中国司法在裁判重大刑事案件时往往面临着来自社会方方面面的巨大压力和干扰，特别是当对可杀可不杀的被告人决定不杀时更需要有敢于力排众议、独立判断、接受检验的巨大勇气和自信。作为一个严格的死刑控制论者，笔者虽然无法认同死刑案件的刑事和解的主张与努力，但必须对中国司法在裁判重大刑事案件时面临的特殊困境给予同情和理解，对中国法官控制和减少死刑适用的自觉努力表示由衷的敬意，并且笔者亦认为，通过司法渐进地控制、减少乃至于最终废除死刑，实为控制、减少乃至于最终废除死刑最重要的路径。当今世界许多国家正是通过司法裁判拒绝适用死刑而在事实上宣告死刑制度走向灭亡，并最终推动国家立法机关通过立法正式宣告死刑制度死亡。
