五、死刑案件的刑事和解教条主义地理解了宽严相济的刑事司法政策
近年来，宽严相济的刑事司法政策成为我国刑事司法与理论研究炙手可热的议题。不可否认，宽严相济刑事司法政策的贯彻实施，不仅有利于实现刑事责任的科学化、合理化，推进刑事法治进程，而且有助于促使犯罪人认罪悔罪、改过自新，恢复被犯罪破坏的人际关系，重建社会和谐。因此，中国刑事司法必须在严格依法裁判的同时，全面贯彻实施宽严相济刑事司法政策。
宽严相济刑事司法政策无疑为刑事和解提供了政策性支持。其基本政策要求可以解读为“当宽则宽，当严则严，宽以济严，严以济宽，审时度势，宽严适度”，亦即对轻罪案件“当宽则宽”，设若存在从严情节亦不排除“严以济宽”；对重罪案件“当严则严”，但若存在从宽空间亦要“宽以济严”，无论是对重罪案件还是轻罪案件，都要做到“审时度势，宽严适度”。鉴于宽严相济是在我国30年来的“严打”方针主导的刑事政策氛围以及构建和谐社会的治国方略的政策语境中提出的一项刑事司法政策，其政策基调显然更倾向于在总体严厉的刑罚结构与量刑实践中强调刑罚适度宽缓。
根据宽严相济刑事司法政策的政策基调，对轻罪案件“当宽则宽”的路径可以是非犯罪化、非监禁化、非刑罚化或者非司法化，刑事和解无疑是对轻罪案件予以非犯罪化（和解协议达成后被害人诉请司法机关不再追究加害人刑事责任）、非监禁化（根据和解协议对本应判处监禁的加害人减轻判处非监禁刑）、非刑罚化（根据和解协议对本应判处刑罚的加害人免除刑罚处罚）、非司法化（根据和解协议终结刑事诉讼程序）的重要工作机制。
根据宽严相济刑事司法政策的政策基调，虽然对重罪案件“当严则严”，但若存在从宽空间亦应“宽以济严”，因此，即使犯有重罪甚至犯有死罪，犯罪分子如具有法定或者酌定从宽处罚情节，亦可以或者应当依法从宽处罚。其中，犯罪分子的认罪悔罪、赔礼道歉、赔偿损失作为体现犯罪分子主观恶性弱化、客观危害减轻的酌定从轻处罚情节，在对重罪案件的量刑结果中予以体现，自然是对重罪案件体现“宽以济严”的宽严相济刑事司法政策的具体要求。问题在于：其一，这本是我国刑事司法裁判中一贯认可的由法官根据个案具体情况酌定从轻处罚情节，而非近年所谓刑事和解的实践或者制度创新，更没有必要用刑事和解这一既时髦又有争议的术语予以包装；其二，这种酌定从轻处罚情节充其量只是可能影响司法裁判的法定量刑情节之外诸多酌定量刑情节之一，它绝非左右量刑结果的决定性因素，更非唯一的因素；其三，即使在个案裁判中具体体现这种酌定从轻处罚情节，其对量刑结果的影响力也是极其有限的，更不应当扩张到赔不赔钱事实上就可以决定被告人生死的程度。故此，我们对重罪案件体现宽严相济刑事司法政策，在强调“宽以济严”的同时，更要注意“审时度势、宽严适度”，全面综合地考察犯罪的事实、情节、后果、对于社会的危害程度、犯罪人的主观恶性、案发时的社会治安状况，在立法者设定的刑法目的、机能与刑事政策的引领下，严格依照刑法规定，在司法裁量权许可的范围内适当地裁量刑罚，而不能把复杂、精密的司法裁判思维简单化，头脑发热、主观恣意地对极端凶恶的重罪案件以赔偿或和解为由一律网开一面，从宽发落，甚至该杀不杀。因此，虽然笔者认同宽严相济刑事司法政策对刑事和解特别是对轻罪案件的刑事和解提供了政策性支持，但反对将这种政策性支持无限度地扩展至对重罪案件甚至死刑案件的刑事和解。强调宽严相济刑事司法政策对刑事和解的政策性支持的边界，不是弱化宽严相济刑事司法政策的政策导向与调控功能，而是为了探明宽严相济刑事司法政策的本义，防止刑事司法政策凌驾于刑事法律之上的反法治现象的出现，更科学、全面地贯彻实施宽严相济刑事司法政策，实现司法裁判的法律效果与政策效果的有机统一。
六、死刑案件的刑事和解超越了能动司法允许的合理限度
“被动性是司法活动区别于经常带有主动性的行政活动的重要特征之一。”[19]被动性体现了现代宪政体制下司法权的自我克制。但在美国，随着最高法院司法审查职能的衍生以及分权与制衡的宪政框架的确立，美国的司法特别是联邦最高法院的裁判却一改其被动性的本性而不断涌动着司法能动主义的冲动，以至于卡多佐甚至断言：“司法过程的最高境界不是发现法律，而是创造法律。”[20]作为一种司法审判哲学，“司法能动主义允许法官在其个人关于公共政策的观点的指导下，结合其他因素，作出司法裁决。通常情况下，坚持这一司法哲学倾向于发现违宪，并意图弱化先例。”[21]这也就是人们通常所说的，司法能动性强调法官不但是简单纠纷的裁决者，还是推动新的进步的社会政策的社会工程师。大陆法系国家虽然实行成文法主义，强调法官严格依法裁判个案，但20世纪以来法官在引入判例制度、填补法律漏洞、创制新的规则、应对现代社会的危机与风险挑战等方面亦不断展现其司法的能动性。近年来，我国的司法审判根据“三个至上”的工作指导思想和“为大局服务，为人民司法”的工作主题，亦开始大力强调能动司法。在能动司法哲学主导下，近年来中国司法一改其曾经试图确立的被动性、消极性、中立性和程序性，而以更加主动、积极甚至非程序化的姿态展现其存在，不仅在民事和行政审判中提出了“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”这一体现司法能动性的16字审判工作方针，而且将这种司法能动性延伸至刑事案件的解决，在刑事诉讼中推行刑事和解，个别地方甚至试图将刑事和解扩展至重罪案件与死刑案件。因此，对死刑案件的刑事和解的批判，不能不厘清对能动司法哲学的认识。
面对司法被动性与能动性的纠结，笔者承认，无论是法治先发国家还是法治后发国家，面对现代社会的风险规制或者转型时期纠纷解决的客观需要，司法事实上已经不可能再如当年托克维尔所描述的那样，继续保持其绝对被动、消极、克制与中立的姿态。[22]司法能动性作为当代司法的发展趋势，具有不可逆转性，它既是现代宪政体制下司法与立法有机互动的润滑剂，也是司法回应社会现实需要、推动社会实质正义、发挥其司法政治功能的助推器。但是，只要司法依照既定法律的实体性规定与程序性规定裁判包括犯罪在内的各种纠纷与冲突这一基本职能定位没有改变，司法就不应丧失其固有的被动性、消极性、中立性、程序性以及终极性等基本属性。司法能动性始终只是司法被动性主导下的能动性，因而是一种后生的能动性、有限的能动性。而且司法能动主义作为司法行为哲学，还必须具有其运作的前提，即必须有一个具有职业法律精神、虔诚的法律信仰、高度的社会信赖的职业法官共同体，以及按照法治国家原则构建的独立、权威且具有高度社会信赖的司法制度与权力体系。因此，虽然我们认同能动司法哲学，但亦需注意在倡导能动司法时有所戒惧。
戒惧之一在于，司法能动主义在其发生学上本是司法精英主义的产物，在推动能动司法之前，应当扪心自问的是，中国的法官是否无愧于司法精英的荣誉，以至于可以不满足于各种诉讼案件的“消极的裁判者”的角色，而担当积极推进甚至塑造新的社会政策的“社会工程师”的重任。[23]
戒惧之二在于，司法权威与社会信赖是司法能动的基础，是司法权威与社会信赖推动司法能动，而非司法能动塑造司法权威与社会信赖。在推动能动司法之前，应当扪心自问的是，当下的中国司法是否具有这样的司法权威与社会信赖。如果没有足够的司法权威与社会信赖，中国的司法者最好还是安分守己、修炼内功，提高法律职业素养与法律职业精神，通过个案的依法裁判具体地实现司法公正，提升司法权威与社会信赖。
戒惧之三在于，权力不等于真理，掌握司法大权并不等于掌握真理，只有符合真理即尊重司法规律，才能真正拥有司法权威。司法大权的行使者在推动能动司法的过程中，必须恪守司法固有的被动性、消极性、中立性、程序性与终极性等基本属性与运作规律，否则司法能动就可能异化为司法盲动，司法亦不成其为司法。
戒惧之四在于，任何权力都有其边界，本质上具有被动性与消极性的司法更有其宪法与法律所界定的不可逾越的权力边界。而“司法能动主义的维护者强调的是法官要‘实现正义’的使命，从而倾向于轻视对司法权的限制。”[24]为了防止司法权的失度扩张，司法者在倡导司法能动时应当运用其应有的智慧与艺术在司法能动、积极与司法被动、克制之间保持必要的协调与平衡。[25]能动司法充其量只是要求司法者在宪法、法律规定的司法职能以及相关的法律规定许可的司法裁量权范围内能动而非机械地司法，能动司法绝不允许司法者超越司法权的边界、违背司法规律而为所欲为。须知，任何公权力包括司法权的恣意与妄为，无论是出于善良或者邪恶的动机，都可能导致不可欲的灾难性后果。[26]
