3.预审的程序。现行《刑诉法》对“讯问”程序规定较具体,而对“预审”程序只字未提,使预审主体难以操作。既然作为诉讼程序,应当规定:“预审由预审部门的预审人员进行。每次预审,预审员不得少于2人。犯罪嫌疑人可以要求其律师参加。”“预审必须在预审室进行。”
4.“预审”主体不能任意变更。预审作为一个法定程序,在法律未作修改以前,侦查机关不得自行改变。目前公安机关某些侦查部门实行“侦审合一”,对于提高办案效率虽有一些好处,但消极作用不可低估。“预审”的目的是“核实证据材料”,同时又是有力的内部“侦查监督”,因此“预审”不应由侦查部门行使,更不能由侦办同一案件的侦查员进行,以减少冤假错案的产生。“自侦自审”极易导致“以供求证”、“先供后证”的不良办案途径。目前公安机关某些侦查部门实行“侦审合一”,在立法理论和侦查程序与效果上值得探讨。
以上2、3两条显示出了“预审”与“讯问犯罪嫌疑人”的区别。原立法上“预审”条漏口较多,难以找出它与“讯问”的不同适用范围,实践上也形成了两者无区别的现象。《在公安机关办理刑事案件的程序规定》中也只字未提及“预审”问题[6],实质上“讯问”代替了“预审”。
(三)勘验、检查、搜查、扣押物证书证、鉴定(前已论述)等列入侦查措施亦不恰当
在现行《刑诉法》第二章(侦查)中,将“勘验、检查”(第四节)、扣押物证与书证(第六节)、鉴定(第七节)与“讯问犯罪嫌疑人(第二节)、询问证人(第三节)、搜查(第五节)、通缉(第八节)等并列,意为这些均为侦查措施。而在该法第三编第二章一审程序第一百五十八条中又规定:“人民法院调查核实证据,可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结”。这就给人一个错觉,就是人民法院也有侦查权,也可采用侦查措施。将上述措施定位为“侦查措施”具有片面性,这些措施并不具备侦查个性,其中不少措施审判机关也要采用。笔者以为,基于上述诉讼手段的依附性与多重性的特点,原“侦查”章(第二章)的名称可分别改为“收集固定证据和查明案情的措施”及“控制和保全措施”两部分。如“通缉”、“扣押”等均属后者,去掉“侦查”章名。
(四)有些“秘密取证措施和查明案情的方法”应当逐步纳入《刑诉法》中
我国现行《刑诉法》对秘密取证措施和秘密查明案情的方法一律未涉及,在《国家安全法》和《人民警察法》中虽有“技术侦查措施”的笼统规定,但他们不属程序法,对诉讼不具有约束性。所以,侦查中使用秘密措施一律视为非法,其所获得的结果一概不能作为证据。七种法定证据中的“视听资料”,许多场合因属“来源不明”而不能被采用。