(三)关于“反革命案件”
在《刑诉法》第二十条中,将“反革命案件”与“危害国家安全案件”并列提出,有明显逻辑错误,同时在我国现行《刑法》中又没有“反革命罪”的规定,罪名与《刑法》发生抵触。
(四)关于“负责”
我国现行《刑诉法》第三条、第七条、第九十一条中,6处用了“负责”一词。立法上用“负责”表述司法机关的职能和关系是不够准确的。第一,法律上的“负责”含义,一般是指“承担责任”,但此处指的是职能划分;第二,“负责”有上级给下级分配工作任务之意,不属立法用语。
四、关于“侦查”章、节及条款结构调整与内容增添问题
我国现行《刑诉法》关于“侦查”部分的主要内容都规定在第二编的第一、第二章当中,从法学理论、侦查学理论、司法程序角度方面探讨,有的章、节、条款要进行调整,有的还可适当增添内容。
(一)“鉴定”不能置于“侦查”章、节之中,应合并到“证据”章中去,有关“鉴定”条款应适当增加内容
我国现行《刑诉法》中将“鉴定”列入“侦查”章的第七节,与其他各项侦查措施并列,意味着鉴定属于侦查行为或侦查活动。由于立法上的内容结构关系,我国不少司法和理论工作者据此认为:“侦查员参加鉴定活动”或“鉴定人参加侦查活动,”“都是按刑诉法依法办案,根本不存在自侦自鉴问题。”[3]因为鉴定是侦查活动的组成部分,两种活动的法律性质是相同的。这种认识根据法律条文的结构理解而来,是有道理的,但问题本身是不正确的。
立法上把“鉴定”纳入侦查活动有四个方面不合理:一是不完全适应刑事诉讼活动的需要。鉴定活动是诉讼过程中认定证据、审查与核实证据的活动,贯穿于各个诉讼阶段,侦查、起诉、审判乃至执行(含监管)阶段都有可能出现鉴定的需要。如把“鉴定”仅限定为侦查阶段的活动,显然不切合诉讼活动的实际需要,限制了“鉴定”的适用范围,造成司法机关办案的困难,同时也会侵犯当事人的合法权益。二是显示出立法调整的重点在于侦查,客观上显示出有重侦查、轻起诉与审判的倾向。证据是诉讼的核心,它分散于各个方面,显露于各个阶段,在各个诉讼阶段上都有收集证据、完善证据、审查与核实证据的任务,决不可以限制在某一阶段将其处理完毕。立法中把所有鉴定都纳入侦查阶段进行显然是不可能的,也是不需要的。如伤情鉴定、精神疾病鉴定等,这主要是审判阶段的任务,它与侦查的关系并不密切。这些都纳入侦查阶段无疑有失诉讼任务的平衡,并会导致司法职权上的混乱。在诉讼程序上是不容许“超前”的。三是导致侦查活动与鉴定活动界限上的混淆,引起“自侦自鉴”和“依法回避”法律概念的争论。立法上将鉴定纳入侦查之中,理所当然地被认为鉴定活动属于侦查活动。司法机关至今还有不少人认为鉴定人参加侦查活动,侦查员参加鉴定活动,均属同一性质的侦查活动,如同一个侦查员在同一案件中既参加搜查又实施讯问一样。由于本身都属侦查活动,根本无“自侦自鉴”可言,出庭作证时不具备“依法回避”的条件,“违法办案无从谈起”。四是各国刑事诉讼立法上无先例。国外刑事诉讼法中关于“鉴定”问题的结构位置有两种安排:多数国家将“鉴定”列入“总则”部份的“证据”章中[4],少数国家是在“证据”、“侦查”、“审判”章中分别列入相关条款。[5]