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关于我国《刑事诉讼法》有关“侦查部分”立法修订的建议

  

  2.侦查概念应具备的要素。概念应反映客观事物一般的、本质的特征。人们在认识事物的过程中,把所感觉到的事物的共同点抽象出来,加以概括,就成为概念。反映事物本质特征,是任何概念必须具备的一般条件。侦查概念是一个法律概念,除具备一般概念的条件之外,还必须反映法律方面的本质特征。笔者认为:“侦查”概念应包含以下要素:  (1)“侦查”主体。侦查主体只能是法定主体。应当指明“具有侦查权的法定侦查机关”,而不是侦查机关或有侦查权的机关。在我国,已有不是法定机关开展“侦查”的现象。同时,为了保持法典的稳定性,概念中不宜限定侦查机关的具体名称,现行《刑诉法》把侦查概念中的主体限定为公安机关和人民检察院,其缺陷是不辩自明的。(2)“侦查”的适用范围。“在办理刑事案件过程中”或“在刑事诉讼活动中”两种范围都无不可,但笔者以为后者更好一些。“办理刑事案件”一般包括侦查、起诉、审判三个程序,侦查仅是其中之一:又鉴于有的案件在侦查已经终结的起诉阶段甚至审判阶段还要进行“补充侦查”,因而“在诉讼活动”中更适合“侦查”的适用范围。同时,“办理案件”并非完全属于诉讼活动。(3)“侦查”的目的。“目的”是反映事物的本质特征之一,是构成侦查概念的必要条件,以防止侦查权的滥用。“侦查的目的”应当限定在“查明事实,收集证据,查获犯罪嫌疑人”之内。有的用“缉获”、“查缉”、“缉捕”等词,法律上都显得不够严肃,理念色彩差。(4)“侦查”的性质。这是“侦查”概念最本质的特征,也是确立该要素最大的难点。“专门调查工作”可以作为“侦查”的性质,但仅此不够。同时,侦查是一项司法活动,立法上用“工作”加以限定,显属不妥。“强制性措施”不能成为“侦查”本质特征的要素,因为非侦查机关也可使用这类措施,如人民法院等。[2]况且,侦查措施除了“强制性措施”以外还有许多。这种概括事物特征的方法很难满足逻辑原则要求。侦查措施无论是强制性的或是任意性的,或者是其他什么的,都具有特定性,所以,称为“特定措施”较为恰当。“特定措施”,是指法律规定的在特定条件下使用的措施,其中也包括技术侦查措施与秘密侦查措施。由此,笔者认为,“侦查”的性质可以表述为:“依法采取专门调查和特定措施的总称”。“总称”是指“调查与措施”的整体,并非指每项具体活动,以示诉讼过程中与其他司法机关采用类似措施的区别。


  

  3.“侦查”概念的完善。根据以上分析,建议立法上将“侦查”概念表述为:“侦查是法定侦查机关,在刑事诉讼活动中,为了查明犯罪事实,收集证据,查获犯罪嫌疑人,依照法律采用专门调查和特定措施的总称。”


  

  (二)关于“作案”


  

  在现行《刑诉法》第六十一条第七项中三次使用了“作案”一词,即“有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的”可先行拘留。“作案”这个概念历来有争论,1996年被纳入新的《刑诉法》中。何谓“作案”,没有权威性解释,有的教科书上使用了“作案”概念也未界定其内涵。大家理解其基本意思就是“实施主要犯罪行为的活动”。“作案”这个概念,并不是一个经得起推敲的科学概念。第一,“作案”一词是个行业用语,作为一个法律术语显得层次不高,各国法律上有“犯罪人”、“犯罪分子”的称谓,没有“作案人”、“作案分子”的说法。第二,“作案”所指犯罪阶段不明确,不能准确反映犯罪的某一过程,与刑法上、侦查学上犯罪阶段划分不一致。刑法上把犯罪分为预备犯罪、实施犯罪两个阶段。侦查学根据刑法的划分,把犯罪分为犯罪预谋、犯罪准备、犯罪行为实施、犯罪后处理四个过程。划分阶段或过程的目的在于查清犯罪事实与情节,全面收集犯罪证据。根据上述划分,“作案”属于哪一阶段难以确定。因为一个犯罪案件是由许多活动构成的整体,每一个阶段的活动都是“作案”行为。例如,罪犯为了杀人,事前准备器械、毒物,杀人后肢解尸体、运尸、藏尸等,这些是否是作案行为?如果“作案”表示案件已经形成,那么,预备犯罪和主要犯罪行为未完成前的犯罪活动,就不能算做“作案”?因为此时案件并未形成。第三,用“作案”一词表述犯罪过程与行为,不能准确反映犯罪人的责任,司法上难以掌握处罚分寸。所谓“作案人”,就其与犯罪案件的关系而言常有三种情况:一是案件中的主犯,如正在实施杀人、强奸的罪犯;二是案件中一般犯罪成员,如毒品携带者,恐吓信抄写、散发者,许多主犯并不“作案”;三是被欺骗、雇佣的涉案人,如被骗代人冒取存款、受雇帮人运输赃物、尸体等。甚至有的“作案人”并非犯罪人,有的犯罪人并不作案(指挥、策划、组织犯罪者)。由于犯罪案件的复杂性,“作案”不能代表犯罪行为的实质,若将其作为判断是否是犯罪嫌疑人并采取强制措施甚至作为是否提起公诉的主要依据,在执法时很难掌握。为了与刑法上的犯罪过程相衔接,建议立法上的“作案”概念用“犯罪”代替,这样更好一些。



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