其一,犯罪社会危害性较小的事实。如犯罪预备、犯罪未遂或犯罪中止,紧急避险、防卫过当等。其二,罪犯人身危险性明显较小的事实:(1)被害人对犯罪的发生存在重大过错;(2)(被告人是)精神疾病或残疾人;(3)(被告人是)青少年或上了年纪的人;(4)(被告人)在犯罪中扮演较轻的角色;(5)犯罪动机(如为生活所迫等);(6)自首、坦白、立功;(7)悔罪,包括退赃、积极赔偿由于犯罪行为给被害人造成的损失等。
(二)量刑事实的证明责任分担
在刑事诉讼中,基于无罪推定原则,被告人不负证明自己有罪或无罪的责任,即被告人不承担证明责任。那么,在量刑程序中,能否仍适用无罪推定原则作为划分证明责任的依据呢?
本文认为,量刑事实的证明应适用“谁主张,谁举证”原则,即对于罪重的主张,应当由控诉方提出证据予以证明;[10] 对于罪轻的主张,应当由被告方提出证据予以证明。[11] 如此分配证明责任的主要原因在于。1.规定诉讼各方对于自己的量刑主张提供证据予以证明,可以促使双方审慎地提出量刑主张,避免因为诉讼一方提出无谓的主张而拖延诉讼时间,浪费诉讼资源。2.在量刑事实的证明能力方面,公诉机关和被告方的力量对比不存在悬殊问题。如果说在被告人是否实施了犯罪的问题上,代表国家的公诉机关在证据的收集和运用方面具有绝对优势的话,那么在量刑事实方面,由于有利于被告人的事实(包括犯罪行为的危害性较小、被告人的人身危险性较小或者二者兼而有之)有的与犯罪事实有关(如危害后果较小)——已经由侦查机关查明,有的属于被告人自己掌握或独有的信息(如其系青少年或老年人或有认罪、悔罪表现)——对此,被告人自己更容易举证进行证明。
应当注意的是,由于量刑阶段的目的和任务是查明各种有利于或不利于被告人的量刑事实,从而做到量刑的适当性,因此,审判法官在必要时,可以主动依职权查明有关的量刑事实。从而准确地把握犯罪行为所造成的危害以及犯罪人的人身危险性。基于此,在量刑程序中,法官既可以要求控辩双方提供可能影响量刑结果的事实或证据,也可以主动查明有关的量刑事实。[12] 但是,法官主动查明量刑事实是出于公正量刑的需要,而不意味着法官在量刑程序中负有证明责任。
(三)量刑事实的证明标准
从法理上讲,在确定量刑事实的证明标准时,应当考虑以下因素:一是量刑事实的性质及其作用。如果量刑事实的适用关系到对当事人财产、自由乃至生命的剥夺,则无疑应适用较高的证明标准;二是举证主体的证明能力。在证明标准问题上,法律不应要求当事人做其力所不能及的事,即不应赋予当事人不能实现的权利,也不能强加其所不能履行的义务。据此,在证明责任由被告人负担时,不宜设定太高的证明标准。