第一，自由证明与严格证明之区分。严格证明与自由证明的区分是大陆法系证据法上的重要理论，尤其以德国以及承继德国法传统的日本和我国台湾地区最为典型。严格证明是指使用有证据能力的证据，并且经过正式的证据调查程序做出的证明。[74]具体说来，严格证明必须同时满足两个条件。其一，严格证明中使用的证据必须具有证据能力。其二，严格证明必须依照正式的证据调查程序进行。所谓“正式的证据调查程序”即法律明确规定的举证、质证以及认证的庭审程序。而在自由证明中不要求证据必须符合证据能力规范，证明的方式也比较灵活。总体而言，有关犯罪构成要件的事实必须严格证明；而那些“对于裁判只具有诉讼上重要性的事实”，自由证明就足够了。[75]
我国目前无论是立法上还是理论上都没有对严格证明和自由证明作出明确区分，不同事实问题的证明方式与证明要求不存在明显差别。由此导致一个非常危险的后果便是，在证明问题上该严格的不严格，该自由的不自由，冤假错案难以避免，当事人的程序性权利亦难有保障。因此，有学者已经主张我国也应借鉴严格证明与自由证明的理论，[76]这一问题在刑事诉讼法修改过程中值得加以考虑。
第二，证明标准的体系化。证明标准是指法律所要求的运用证据证明案件事实必须达到的程度。在诉讼中，因诉讼阶段、证明对象以及证明主体的不同，决定了证明标准不可能是单一的，而是一个由不同标准构成的体系。证明标准的体系仿佛法律列出的一个价目表，承担证明责任的一方当事人要想获得相关的实体或程序性利益，就必须按照证明标准确定的价格提供证明。但是在我国，目前法律中规定的证明标准只有一个，即“事实清楚，证据确实、充分”。这个标准适用于侦查、起诉和审判三个阶段。
单一证明标准意味着在重要性悬殊的问题上平均分配司法资源，显然谈不上“优化”二字。因此，证明标准的体系化或层次化是我国刑事诉讼法修改过程中需要逐步完成的一项任务。具体而言，至少应当在三个层次上设立不同的证明标准。首先，死刑案件应当设置最高的证明标准。1984年联合国大会关于死刑问题的决议要求，判处死刑，应当“根据明确和令人信服的证据，而对事实没有其他解释的余地”。[77]对于死刑案件的证明标准，即使采用“客观真实”的称谓亦无不可。其次，普通刑事案件的证明标准低于死刑案件，但亦应达到“排除合理怀疑”的程度。最后，在羁押、搜查等强制性措施的问题上，证明标准相对降低，只需具有“合理根据”或曰“重大嫌疑”即可采取。[78]
如何通过刑事诉讼法的修改实现司法资源优化配置是一个非常复杂的问题。本文无法面面俱到地进行详细论述，甚至对上文已经提到的两个方面，也没有作出比较全面的探讨，其中可能涉及到的内容还有很多。笔者在此仅仅是想寻求一种解决问题的有效思路。实现司法资源优化配置绝对不是可以一蹴而就的。因此需要我们在现行体制之内，为达到这个目标寻找有效的突破口。而笔者认为，审级制度的改革和证据规则的建立健全就是两个这样的突破口。这两个问题的解决将会牵一发而动全身，对我国刑事诉讼制度之变革产生深远影响。
【作者简介】
汪建成，北京大学法学院教授。
【注释】参见前引，第13页。
前引。
张文显主编：《法理学》，法律出版社2004年版，第77页。
参见张千帆：《宪法学导论》，法律出版社2004年版，第161页。
参见陈瑞华：《刑事被告人权利的
宪法化问题》，载《政法论坛》2004年第3期。
参见王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2005年版，第3页。
参见莫诺.卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年版，第5页。
《
关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》，研字第11298号。
《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯
宪法保护的公民受教育的基本权利应否承担民事责任的批复》法释25号。
参见前引，第169页。
参见前引。
刘志伟、魏昌东和吴江三位同仁合力编辑的《
刑事诉讼法一本通》（法律出版社2005年版）收录了这一时期
刑事诉讼法司法解释的总名录。
参见张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1998年版，第254-256页。
本文在这里所讲的强制性措施，并非仅仅针对现行
刑事诉讼法中规定的拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕这五种强制措施，还包括诸如搜查、扣押等所有对公民基本权利构成干预的强制性措施。
参见前引，第220-254页。
德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第361页。
参见前引，第232页。
参见前引，第227页。
陈光中主编：《
刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2002年版，第192页。
转引自龙宗智：《改造刑事诉讼结构应当慎行》，载《法学研究》1994年第6期。
参见陈光中、宋英辉：《我国刑事诉讼目的与审判程序结构之探讨》，载《政法论坛》1994年第1期。
陈光中、严端主编：《
中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证》，中国方正出版社1999年版，第87页。
参见郝银钟：《刑事诉讼目的的双重论之反思与重构》，载《法学》2005年第8期；陆锦碧：《评刑事诉讼中人权保障的若干新论———与陈光中等教授商榷》，载《法学》2004年第1期。
前引，第349页。
田口守一：《
刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第28页。
前引，第195页。
在我国，三年有期徒刑是一个非常重要的分界点，在这个分界点以下的，被定义为“犯罪情节轻微”，从而会导致在一系列程序问题上与其他案件的区别对待。
参见松尾浩也：《日本
刑事诉讼法》（下卷），张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第318页。
尽管在第二次世界大战期间，根据《战时特别刑事法》的修改，简易程序的适用范围可以扩大到判处自由刑，但大约两年以后又恢复了原来的状态。参见前引，第319页。
参见前引，第568-569页。
参见前引，第603-604页。
参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第57页。
参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社2003年版，第341-343页。
参见戈尔丁：《法律哲学》，齐海滨译，生活?读书?新知三联书店1987年版，第240-246页。
参见前引，第338页。
参见王国枢主编：《刑事诉讼法学》，北京大学出版社2005年版，第341页。
参见孙万胜：《司法权的法理之维》，法律出版社2002年版，36-69页。
参见张卫平：《论我国法院体制的非行政化———法院体制改革的一种基本思路》，载《法商研究》2000年第3期。
参见陈卫东、李洪江：《正当程序的简易化与简易程序的正当化》，载《法学研究》1998年第2期。前引，第416页。
参见傅郁林：《审级制度的建构原理———从民事程序视角分析》，载《中国社会科学》2002年第4期。
前引，第219-220页。
参见前引，第208页。
参见吴宏耀、魏晓娜：《诉讼证明原理》，法律出版社2002年版，第71-72页。
转引自龙宗智：《印证与自由心证———我国刑事诉讼证明模式》，载《法学研究》2004年第2期。
“合理根据”是英美法系一个著名的证明标准，它适用于逮捕令状的签发、无证逮捕、搜查及扣留、控诉书和起诉书的发布、缓刑及假释的撤销，以及对公民逮捕的执行。而“重大嫌疑”则是德国刑事诉讼法对审前羁押设置的一个证据条件。（参见《德国刑事诉讼法典》第112条）
