2.刑事诉讼目的在立法过程中的贯彻应当遵循法治原则
无论犯罪控制还是人权保障,都有一个共同的前提,那就是“依法”。这也是将刑事诉讼目的严格限定为一个法律概念之后的应有之意。在现代法治社会,所谓“依法”,具体含义可能因对象的不同而存在区别。在犯罪控制方面“,依法”对国家机关的基本要求是“法无明文规定不能做”。从刑事实体法中的罪刑法定原则,到程序法中的程序法定、证据方法法定[57]、起诉法定、强制措施法定[58]诸原则,其用意无不是为国家机关行使职权设定限制。但是在人权保障方面“,依法”二字的基本要求则是,对于公民“法无明文规定不禁止”。而且,在某些特殊情况下,国家还要对公民权利之行使提供充分的保障措施。刑事诉讼便是这样一种特殊情况,因此,任何一个法治国家,无不对刑事被告人的各项权利保障给予极大的关注。
在我国,尽管刑事诉讼目的之研究方兴未艾,但是由于未能清楚区分政治与法律的界限,使得对犯罪控制和人权保障双重目的的追求并未完全在法治轨道上展开。一方面,我国刑事诉讼法对公安司法机关的限权性没有体现出来。比如,在侦查一章规定有讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验检查、搜查、扣押物证书证、鉴定、通缉共七种侦查措施,但是法律并未明确这些规定对侦查人员是否构成限制。实践中诸如对质、监听、诱惑侦查等在法律中找不到任何依据的侦查方式仍然一直得到适用。另一方面,尽管刑事诉讼法以较明确的方式规定了被追诉者的一系列权利,但是除法律明示的各项权利之外,被告人是否还享有其他作为一个普通公民应当享有的权利?法律的态度含糊其辞。另外,即使在这些明示的权利问题上,对于公安司法机关通过法律解释或具体的职权行为所做的各种限制,法律基本上也采取了一种默认的态度。这些都是需要通过进一步修改法律加以解决的问题。总之,犯罪控制和人权保障作为刑事诉讼目的,始终是一对法律概念,因此这两项目的的实现,也应当以符合法治原则的方式在法律中去实现。
3.刑事诉讼各目的之间的平衡是就法律制度的整体而言的,在各个具体制度的设置上,往往难以兼顾
在上文已经提到,刑事诉讼法是由多个具体制度有机结合而成,并在同一起刑事案件中获得系统化的适用。所谓犯罪控制和人权保障之间的平衡,也是指的各具体制度适用之总体效果或平均值,至于每一项具体制度,则往往只能顾及一点。若在各项具体制度上瞻前顾后地强求平衡,结果很可能是犯罪控制与人权保障两败俱伤。让我们再以辩护律师取证权为例。英美法系特有的历史传统使得其历来允许律师自行调查取证,以实现对被告人辩护权的充分保障。而大陆法系与之恰恰相反,不允许律师自行调查取证,在这一点上,可以说是完全基于犯罪控制的考虑;但与此同时,大陆法系并未将被告人的辩护权弃之不顾,而是赋予其申请国家机关调查取证的权利,并辅之以事后救济措施予以保障。两项制度相得益彰,共同实现控诉与辩护的平衡。反观我国,现行刑事诉讼法似乎恨不得将犯罪控制与人权保障的两重目的一股脑地塞进所有具体制度之中。一方面赋予律师以自行调查取证权利,以求辩护权之保障;另一方面,又对律师心存顾虑,于是又设置了被取证人同意、被害人同意以及检察院和法院许可等多重限制。这样一来,犯罪控制与人权保障之目的双双受到损害。因此,对“平衡”二字的理解,切不可过于机械,而应当予以整体考量。
4.刑事诉讼目的是立法的依据,而非司法的依据
刑事诉讼目的是一个学者抽象出来的概念,原本仅仅用于理论研究,但是其作用也仅限于此,一旦法律出台,接下来便是在司法过程中的具体适用。在这个过程中,刑事诉讼目的就不应当再作为依据,只有法律的各项具体规定才能成为司法裁判的依据。因为,一方面,犯罪控制与人权保障如何平衡,并无确定性的公式可以计算,在很大程度上是一个价值判断的问题,而价值判断恰恰是应当通过立法过程中的多方论证来完成的,司法应当尽量避免陷入价值判断的泥潭。另一方面,立法对犯罪控制和人权保障之平衡的追求,是在追求一种制度的实质合理性,但是,司法则仅仅能在法治相对完备的基础上,实现一种形式的合理性。
这一点在我国尤其需要充分重视。目前,究竟如何协调犯罪控制和人权保障的关系,立法并未完全解决,于是问题遗留给了司法,但这个责任是司法不可能承受的。要知道,完备的法律对于司法者来讲,也是一种保护。没了这层保护,司法独立难以维系。实践中令人忧虑的“媒体审判”、权力干预司法诸现象,很大程度上都是通过立法的缺口涌向司法的。只有让“立法的归立法,司法的归司法”,整个法律体制才能良性运转。
五、正当程序与司法资源优化配置的选择
2003年3月14日,最高人民法院、最高人民检察院和司法部联合制定的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》开始试行。该意见在1996年刑事诉讼法规定的简易程序基础之上,又向前迈进了一步。《意见》规定,如果被告人对被指控的基本犯罪事实无异议,并自愿认罪,可以对具体审理方式做如下简化:第一,被告人可以不再就起诉书指控的犯罪事实进行供述。第二,公诉人、辩护人、审判人员对被告人的讯问、发问可以简化或者省略。第三,控辩双方对无异议的证据,可以仅就证据的名称及所证明的事项作出说明。合议庭经确认公诉人、被告人、辩护人无异议的,可以当庭予以认证。第四,控辩双方主要围绕确定罪名、量刑及其他有争议的问题进行辩论。
不难看出,该意见与当前学界有关司法资源优化配置的呼吁似乎颇为契合。对某些案件予以简化审理,以求效率之提高,俨然已成刑事诉讼改革的必然趋势。然而笔者惟独对此举深表忧虑。有限的司法资源应当尽可能得到优化配置,但究竟何为优化配置?如何实现优化配置?目前的这种配置方案是否妥当?都是需要深入探讨的问题。
(一)对“普通程序不正规,简易程序不简易”之议的辨析
“普通程序不正规,简易程序不简易”,是许多学者对我国现行刑事审判程序的批评。其主要表现为,普通程序中,被告人的基本程序保障尚未完全落实,而简易程序对诉讼效率之追求亦存在缺陷。对于这种看法,笔者认为,我国的“普通程序不正规”当然是一个有目共睹的现象,进一步完善普通程序应当被作为刑事诉讼改革的一个首要任务,这是毫无疑问的;但是,所谓“简易程序不简易”之说却有加以深入辨析之必要。
单就刑事诉讼法典的规定而言,我国简易程序比之其他国家和地区的确过于烦琐。从世界范围来看,简易程序虽然有各种不同的立法例,但其特色之一往往在于采行书面审理原则,并无所谓的“审判庭”之法庭活动可言。[59]然而我国简易程序却依然奉行直接审理原则,其与普通程序的区别仅仅体现在公诉人可以不出庭,法庭审理阶段相对简化,审限较短等几个方面,法院仍然要对案件开庭审判。如此比较,似乎不难得出我国简易程序应当进一步简化以提高诉讼效率的结论。但是,这样一种表面化的比较并未触及问题的关键。在“简易程序不简易”现象的背后,有更为深层次的原因。