第一，现行强制措施体系尚不完整。严格说来，刑事诉讼中的强制措施应当由三部分构成，其一，对人的强制，如羁押、取保候审等；其二，对物的强制，如扣押、搜查等；其三，对隐私权的强制，如监听、采样、通讯截留等。但我国刑事诉讼法仅仅将五种对人身自由构成不同程度限制的措施在强制措施一章予以相对特殊的规定，其他诸如搜查、扣押等同样具有高度强制性的措施，则规定在侦查部分，允许侦查机关便宜行事。除此之外，尚有多种在实践中一直采取的强制性措施，如监听等，在刑事诉讼法中则根本找不到任何依据。
第二，许多强制性措施的适用条件和程序过于宽松，难以起到法律保留的作用。法律保留原则不仅保留创设强制措施的权力，同时对于强制措施之适用条件和程序的设定权亦加以相当程度的保留，惟此方能达到该原则的目的。反观我国刑事诉讼法，对一系列强制性措施的适用条件和程序则显得过于敷衍塞责。
第三，在法律保留已经存在重大缺陷的同时，法官保留完全缺失。换句话说，刑事诉讼法对强制措施原本已经过于简单和抽象的规定，在司法实践中也完全没有被法院解释和适用的可能，而是将解释权交给了侦查机关。这样一来，一方面，法律规定过于简单因而需要解释；另一方面，解释权又完全掌握在实施这些强制措施的机关手中。由侦查机关对自身行为的合法性进行评价，这岂不恰恰是自己做了自己的法官？各机关在刑事诉讼中分别割据一方，将本部门法律解释的效力置于法律之上，这种明显既违法又违宪的现象也就成为一个必然的结果。
这种局面倘若能够通过刑事诉讼法的再修订加以改变，不仅不会遇到违宪的问题，反而正是顺应目前宪法体制要求的。在这个转变过程中，修改刑事诉讼法的重点应当放在以下几个方面。第一，依照法律保留原则的要求，严格各项强制性措施的适用条件和程序。如前所述，现行刑事诉讼法中充满了太多“掩耳盗铃”式的规定，比如，在我国目前的刑事诉讼中，所谓警察“非法搜查”、“非法扣押”等，很大程度上都仅仅是一种虚构出来的概念，因为几乎不存在可供警察违反的法律。通过修改刑事诉讼法填补这一空白，正是目前我国法治建设的应有之意，无论如何也和违宪扯不上关系。第二，对刑事诉讼结构加以调整，建立针对此类问题的司法裁判机制，从而使这些规则成为可以真正适用的法律规则。如果不改变目前法律割据的局面，法律规定得再严格也难免成为一纸空文。与法律割据相对的正是法律的统一适用。如何统一适用？在现代法治国家，自然是由法院在就该法律问题出现争议时，给予最终的解释和裁判。人民法院作为我国宪法明确规定的国家唯一的审判机关，履行此项职能，当然不应当有违宪之虞。
（四）余论——违宪之辨
尽管我们花了大量的篇幅讨论刑事诉讼法修改与宪法体制之间的关系，但笔者一直认为，在我国目前的法治状况之下，讨论某项制度建设是否会“违宪”，实在难以避免无病呻吟之嫌。违宪只有在一国法治高度发达之后才会成为一个真正受重视的问题。在当今西方社会，一项争议发生时，指责对方违宪往往会成为争议双方共用的策略。但在中国目前情况下，违宪仅仅是一个理论上的名词。于是，一个悖论出现了——有了法院的司法审查，才可能使“违宪”成为现实，但司法审查机制在中国的建立又恰恰需要冒违宪的风险。本文所探讨的法律架空宪法，法律解释架空法律等问题迟迟难以解决，其实正是缘于这个悖论。
在现阶段，当我们说某项立法违宪时，实际上是基于我们自己的判断，它可能违宪了，但是，就像“未经法院依法定程序审判，任何人在法律上都不得被确定为有罪”一样，违宪也是要经过法定程序加以宣告才成立的。如果以避免违宪为由，在刑事诉讼制度发展完善的道路上踯躅不前，实际上是被一个虚构的困难束缚了手脚。
我国现行宪法体制存在一种“自我否定”的倾向，即完全依照现行模式运做，结果必然会出现法律违反宪法、法律解释违反法律的现象。这种趋势进一步发展到司法实践中，公安司法人员违法行使职权也就成为一个必然的结果了。试想，当警察对犯罪嫌疑人刑讯逼供时，他有没有违宪呢？若要从根本上防止这种违宪行为，就不得不建立一套由司法机关统一解释和适用宪法与法律的机制，这实际上也是宪法为保障其根本大法的地位所必不可少的一种自我保护机制。这种机制如果因为违宪而缺失，必然会带来更多、更严重的违宪。
四、犯罪控制与人权保障的选择
（一）问题的提出
1988年，丹麦学者伊娃·史密娃教授在北京召开的中外诉讼法研讨会上发表了一篇在当时引起较大影响的演讲。她讲道：“一方面，社会希望减少刑事罪；另一方面，又希望维持社会公民最大程度的法律安全，这两者是有矛盾的。目的在于保护无辜者的规章必然会被犯罪分子滥用。因此，人们必须在有效地减少犯罪行为和广泛保护个人之间做出选择。不管人们是选择前者还是选择后者，有一个结论是不可避免的，那就是这种选择要求付出不愉快的代价。”[53]这段话言简意赅地揭示了刑事诉讼法面临的一个永恒难题，那就是在犯罪控制和人权保障之间如何选择。
考察我国刑事诉讼理论的发展过程，针对犯罪控制和人权保障二者的关系，先后出现过“统一说”和“平衡说”两种有代表性的观点。
“统一说”有以下三个显著特点，同时也是其重要的立论基础。第一，将实现刑罚权作为刑事诉讼目的之一，而尚未运用犯罪控制这一概念。第二，对人权保障做广义理解，不仅包括保障犯罪嫌疑人、被告人的人权，还包括保障被害人等其他诉讼参与人因犯罪行为或刑事诉讼而受到侵害和损失的实体性权利和利益。第三，将刑事诉讼目的区分为直接目的和根本目的，实现刑罚权和人权保障为直接目的，而根本目的则是维护有利于我国经济基础和上层建筑的巩固与发展的社会秩序。直接目的统一于根本目的。在这三点的基础之上“，统一说”认为实现刑罚权和人权保障是统一的，一方面，正确实现刑罚权必然保护了被害人和一般公民的权利免受侵犯；另一方面，实现刑罚权与人权保障两者不可避免地会发生冲突，这时应当从实现根本目的这个更高的角度权衡利弊，作出最佳选择。因此，实现刑罚权与人权保障是统一的“，它们共处于刑事诉讼的统一体中，贯穿刑事诉讼程序的始终，相互依赖，相辅相成。”[54]
