我国现行刑事诉讼法是否与宪法发生了抵触？要回答这个问题，必须首先明确宪法的内容究竟是什么。宪法作为根本大法，其条文表述具有最高程度的抽象性，不经解释很难确定其确切内容。但是我国宪法解释权由全国人大常委会行使，这使得在刑事诉讼法与宪法是否抵触这个问题上出现了一个有目共睹的现象，即前者基本不可能被宣布为违宪。因为当立法权与法律解释权由同一主体掌握时，实质上不可能将二者完全区分开来，甚至可以说每一次立法本身也就是对宪法所做的解释。这种体制之下的制定法天生就具有一个合宪的出身。因此，作为一个基本法理，只有将宪法解释权赋予立法机关之外的其他主体行使时，才可能产生违宪的问题，宪法也才能具有真正的“效力”。
根据宪法学原理，“宪法效力”具有两种强弱程度不同的形式。它的“弱形式”是指宪法条文可以被当作法院判案的依据，即时下引起学界热烈讨论的“宪法司法化”；它的“强形式”则更进一步，要求某个独立于立法机关的机构能够依据宪法来审查立法的合宪性。在“弱形式”下，宪法效力的意义在于，当立法机关未能对宪法所规定的权利提供更具体的保护时，允许法院发展判例法，对权利提供独立的宪法保护；而“强形式”则是直接纠正立法机关的违宪行为。[37]
目前我国建立“强形式”的违宪审查机制恐怕时机尚不成熟，而且这一点也不是本文讨论的重点，本文所关注的是“弱形式”的宪法效力问题。时下刑事诉讼法学界的一些同仁提出了“刑事诉讼宪法化”的命题，[38]应当承认，这一命题具有较强的启发性，但其含义有待于进一步明确。究竟刑事诉讼宪法化指的是什么？如果说是指应当将宪法中有关刑事被告人权利的规定在刑事诉讼法中加以真正落实，那么，笔者尽管对这种主张表示赞同，但实在看不出在现行体制之下，除了学界的呼吁，究竟有哪些制度性因素可以对立法机关发挥有效的推动力。实际上“，刑事诉讼宪法化”这一概念原本出自美国，与“正当程序革命”为同一语，即上世纪60年代，由沃伦法官领导的美国联邦最高法院通过个案判例，直接将联邦宪法中的抽象条文加以解释和适用，从而形成刑事诉讼规范的过程。[39]事实上，这种通过司法执行基本权利宣言的现象目前已经不仅仅限于刑事诉讼领域，而是在许多国家都出现的一种普遍的潮流。[40]
那么，我国目前是否具有实施这种意义上的宪法司法化的可能性呢？制度上的障碍尽管不能说完全没有，但从目前发展情况看，障碍有逐渐消解的趋势。1955年，最高法院在对新疆高院的复函中指出：“宪法是我们国家的根本大法，也是一切法律的‘母法’??对刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题，在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。”[41]应当承认的是，就该具体案件而言，该复函具有其合理性，因为刑法之罪刑法定原则要求论罪科刑必须具有足够明确的法律依据。但是，这一复函在实践当中却被不当地扩大理解为宪法在一切案件中均不得直接援引，这显然是法院自己束缚了手脚。
2001年轰动一时的齐玉苓案件可以被视为这一束缚逐渐松动的迹象。最高法院在对山东高院的批复中指出：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”[42]该批复一出，宪法学界群情振奋，将该案称为中国“宪法司法化第一案”，即首次直接以宪法为依据裁判具体案件。目前有学者已经呼吁应当陆续出现“第二案”、“第三案”??以实现宪政制度的进一步发展。[43]
在处于法治建设初步发展阶段的中国，各种所谓“第一案”成为一种非常引人注目的现象，这实际上反映了社会生活中已经有越来越多的领域逐渐被纳入法治化轨道。在众多“第一案”现象中“，宪法司法化第一案”对我国刑事诉讼的现代化来讲，不啻是一个福音。宪法中规定的公民各项权利，在刑事诉讼法中保障不力，到了司法实践中又屡遭侵犯，对于这种现象，法院完全可以通过“宪法司法化”的方法，绕过刑事诉讼法予以解决，而不用非要等到刑事诉讼法完备的那一天。从世界范围来看，二战之后，诸如“非法证据排除规则”、“沉默权”等等与被告人宪法性权利密切相关的制度，之所以能够在各国确立，司法的作用功不可没。
