刑事诉讼法再修订过程中面临的几个选择（下）
汪建成
【摘要】
刑事诉讼法再修订过程中，应当在整体上注意把握几个重要问题的选择，这些问题是：当事人主义与职权主义两种诉讼模式的选择；法治理想主义与现实主义的选择；刑事诉讼现代化与维护现行
宪法体制的选择；犯罪控制与人权保障的选择；正当程序与司法资源优化配置的选择。
【关键词】诉讼模式；犯罪控制；正当程序；司法资源
【全文】
孙远博士（中国青年政治学院讲师）为本文的资料收集和整理作了大量工作，文中部分论点是我们两人共同讨论的成果，在此鸣谢。
三、刑事诉讼现代化与维护现行宪法体制的选择
在现代社会中，刑事诉讼法被喻为宪法的“测震仪”，[34]足见二者关系之密切。也正因如此，当前宪法已经成为许多刑事诉讼法的改革论者心目中一个强大的“假想敌”，即认为我国现行宪法体制构成了刑事诉讼现代化道路上的一大障碍，如果宪法不首先做出更改，许多体现现代法治精神的刑事诉讼制度也难以建立。比如，人民检察院被宪法确定为法律监督机关，法院也被置于其监督之下，这与现代刑事诉讼中所谓“审判中心主义”的精神相冲突。又如，在我国宪法体制之下，法院只在整体上享有独立审判的地位，而且这种独立地位仅仅是相对于行政机关、社会团体和公民个人而言的，对于人大则不具有独立地位，这与西方国家源自权力分立与制衡思想的“司法独立”原则显然也有本质的区别。
有学者从这个角度出发，提出对刑事诉讼法进行“大改”、“中改”与“小改”的理论，并主张将“大改”作为目标，近期则实行“中改”。其所谓“中改”即“在目前宪法设定的刑事诉讼框架内，改善刑事诉讼运作机制，建立某些适应诉讼现代化要求的重要原则与制度，对现行诉讼制度做局部性的修正，对实践中问题暴露明显，弊端比较突出的，进行重点修改完善。”[35]
我们认为，我国现行宪法与刑事诉讼法的发展之间并非仅仅是一种简单的制约与被制约的关系，其中还存在很多深层次问题有待仔细探讨。一方面，应当承认，宪法体制的确可能对刑事诉讼的现代化构成相当程度的限制；但另一方面也应该看到，现行宪法体制给刑事诉讼法留出的空间并未被完全利用，即使在不违反宪法的前提之下，刑事诉讼法的修改仍然是大有可为的。
（一）宪法、法律与法律解释之效力等级的应然与实然
法律文件的效力等级是法学理论中的一个常识性问题。就与刑事诉讼有关的法律文件而言，宪法作为根本大法，具有最高效力；刑事诉讼法根据宪法制定，若内容与宪法发生冲突则归于无效；公、检、法等各部门还分别针对刑事诉讼法制定了自己的解释性文件，根据“法律文本优于法律解释”[36]的原则，这些解释性文件若内容与刑事诉讼法发生抵触，则应当归于无效。
以上是对法律文件之效力等级应然状况的一种描述，也是为我国宪法体制所认可的一种描述。但是，若对现实情况做一考察即可发现，目前我国上述几种法律文件之效力等级的实然状况与应然并不相符，甚至是完全相反：宪法的许多规定到了刑事诉讼法中便被打了折扣，而刑事诉讼法的很多内容反映到各部门的解释性文件中，常常又会变得面目全非。但是当各种法律文件发生冲突时，实践中被执行的恰恰是效力等级最低的法律解释。
扭转这种局面会不会与宪法体制发生抵触？这个问题应当从两个方面来看。第一，目前的实然状况已经构成了严重违宪，因此，若将其扭转回应然状态，恰恰是顺应了宪法体制的要求，显然无所谓违宪。但是，第二，实现这一转变的一个必然选择，是要建立一系列可以发挥权力制约功能的具体制度，而这些制度则可能会面临违宪的非议。这实在是一个两难的选择——改与不改都会违宪。当前学界在这一问题上的顾虑主要集中在上述第二个方面。然而，当前违宪的现实状况是否只能通过违宪的方法来改变？我们认为这个问题其实是需要研究的。
（二）宪法与刑事诉讼法
