刑事诉讼法再修订过程中面临的几个选择（上）
汪建成
【摘要】
刑事诉讼法再修订过程中，应当在整体上注意把握几个重要问题的选择，这些问题是：当事人主义与职权主义两种诉讼模式的选择；法治理想主义与现实主义的选择；刑事诉讼现代化与维护现行
宪法体制的选择；犯罪控制与人权保障的选择；正当程序与司法资源优化配置的选择。
【关键词】诉讼模式；犯罪控制；正当程序；司法资源
【全文】
孙远博士（中国青年政治学院讲师）为本文的资料收集和整理作了大量工作，文中部分论点是我们两人共同讨论的成果，在此鸣谢。
一、当事人主义与职权主义两种诉讼模式的选择
时下，学界同仁对中国刑事诉讼法再修订进程中应采用何种模式，争论颇为激烈。笔者认为，对这一问题的回答并不那么简单，几个理论上的深层次问题值得进一步研讨。
（一）目的与方法的关系
意大利学者皮罗·克拉玛德雷指出：“法律程序，无论民事还是刑事，都只是为获得正义而设置的权威方法。”[1]就刑事诉讼程序而言，最终目的可以归结为“正义”二字，究竟应当采用何种诉讼程序，其实只是在为达到这一目的选取一种最佳的方法。目的是确定的，而可供选择的方法却有多种。站在这一立场之上观察，所谓刑事诉讼中的当事人主义模式或是职权主义模式，无非都是各国为了实现正义之目标而选取的具体方法。尽管对于我们这些来自外部的观察者而言，西方世界（尤其是以美国为代表的英美法系）的各项具体制度很容易令人产生“乱花渐欲迷人眼”一般的新鲜感，但比较法方法论中最基本的功能性原则始终是值得给予足够重视的，即“每个社会的法律在实质上都面临同样的问题，但是各种不同的法律制度以极不相同的方法解决这些问题??因此，任何比较法研究作为出发点的问题必须从纯粹功能的角度提出。”[2]为了说明诉讼模式在本质上仅仅是一种方法，以及它与诉讼目的之间的功能性关系，可以透过律师调查取证权的例子加以考察。
辩护律师取证难是我国刑事诉讼中的一大痼疾，这个问题之所以多年来一直被广泛关注，是因为它与被告人能否有效行使其辩护权息息相关。刑事诉讼法必须保障被告人有排除国家机关对其不利的指控并进而影响程序进行方向的机会，辩护制度便是这种法治思想的产物。[3]可见，辩护权实质上是一种可以使被告人切实有效地参与到刑事裁判形成过程中的权利。它一方面要求被告人有参与的机会，另一方面要求这种参与必须是切实有效的。为了实现这一点，被告人要能够促使法庭调查对自己有利的事实和证据。我国刑事诉讼法赋予辩护律师调查取证权正是基于这方面的考虑。但是这一看似完整的论证过程，却漏掉了一个重要的环节，那就是“保障被告人切实有效的参与”是否必须经由“赋予辩护律师调查取证权”来实现？前者为目的，后者为手段，若将二者等量齐观，难免产生错觉。
概观各国刑事诉讼程序，在这个问题上存在两种主要做法，即自行调查取证与申请调查取证。前者允许辩护律师自行向有关证人收集证据，后者则是申请国家机关调查搜集有利于被告人的证据。英美法系的辩护律师在自行调查取证上所受限制较为宽松，大陆法系的职权主义诉讼则在传统上不允许辩方自行调查搜集证据，而仅仅赋予其申请国家机关调查取证的权利。
申请国家机关调查取证在我国刑事诉讼法中也有明文规定，然而，在现行法律之下，这一权利显然缺乏强有力的保障，甚至还不如律师自行调查取证更值得期待，因为检察机关所处的追诉地位，使其对搜集有利被告人的证据很容易产生一种本能的抵触；至于法院，则由于我国传统的“流水作业式”诉讼构造，对此也难以获得足够的动力。如果据此以为，自行调查取证在保障被告人辩护权方面天然优于申请调查取证，那么自然会得出后者“势必使被告人的权利遭到侵害”的结论。[4]然而这样的论证过于匆忙了。在大陆法系国家，被告人申请调查取证并非像我国刑事诉讼法中一样仅仅表现为一项宣示性的权利，而是附随于一系列复杂的配套性措施。举例来说，在德国，对于当事人的证据调查声请，原则上应当允许，只有在法律明确规定的情况下才能拒绝。[5]而且法院如果拒绝当事人的申请，应当做出附理由的裁定，对于证据声请不合法的拒绝还可以成为上诉第三审的理由。[6]可见，申请调查取证权是以一系列配套措施为保障的，它与自行调查取证权同为实现“被告人切实有效参与”这一目的的方法。如果说后者是一种直接参与，前者则是一种间接参与，通过这两种不同形式的方法，参与权在两大法系的诉讼程序中都得到了实质上的体现。[7]
