(四)大规模侵权的过错要件问题
诚然，多数大规模侵权的责任构成因适用无过错责任原则而不必证明侵权人的过错，但在适用过错推定和过错责任原则的场合，还需要考虑过错要件。主要的问题包括以下几点：
1、适用无过错责任原则时原告证明被告有过错的责任。在无过错责任原则的适用场合，原告不必证明被告的过错。但是，如果原告能够证明被告在损害中确实有过错，那么责任承担的后果是否有变化?《侵权责任法》对此没有规定，应存在漏洞。在大规模侵权中，适用无过错责任原则确定责任的侵权行为，多数设有限额赔偿规则，我国《侵权责任法》第77条也做了规定。在国外，在这样的情形下，如果原告能够证明被告的过错要件，则可以不适用限额赔偿的规则，而适用全部赔偿原则。[28]我们应当借鉴此种制度设计。
2、适用过错推定原则时的过错推定规则。适用过错推定原则确定大规模侵权责任，原告不必证明被告具有过错，而是直接根据损害事实、违法行为和因果关系要件推定被告有过错。如果被告认为自己没有过错，则应当举证进行证明。能够证明自己对损害的发生没有过错的，免除责任；不能证明者，过错推定成立。适用过错推定原则的范围，必须根据《侵权责任法》第4章至第11章的规定进行，这就是《侵权责任法》第6条第2款规定的“法律规定”的含义。
3、适用过错责任原则时的过错证明。在网络侵权、违反安全保障义务侵权、证券侵权以及其他有关的大规模侵权中，应当适用过错责任原则确定侵权责任。这些情形应当依照《侵权责任法》第6条第1款的规定确定侵权责任，由原告证明被告过错要件。同时该条款也是这些大规模侵权的请求权基础。
四、《侵权责任法》规定的侵权责任类型包含了大规模侵权的类型要求
《侵权责任法》应对大规模侵权，规定了复杂的特殊侵权责任，这就是第4章至第11章规定的13种侵权责任类型。这些特殊侵权责任类型大部分都可以适用于大规模侵权，例如用人单位责任(包括劳务派遣责任)、网络侵权责任、违反安全保障义务的侵权责任、产品责任、机动车交通事故责任、医疗产品损害责任、环境污染责任、高度危险责任、饲养动物损害责任和物件损害责任等。
对于上述特殊侵权责任类型之外发生的大规模侵权，如何适用法律，笔者认为《侵权责任法》在以下两个方面可以提供应对措施：
第一，属于适用过错责任原则的大规模侵权，适用《侵权责任法》第6条第1款的规定确定侵权责任。例如，由于大众传播受众的广泛性，虚假广告、虚假新闻、低俗内容和有线广播电视低劣的传播画面和声音以及对媒体资源的滥用，都侵害了受众的合法权益， [29]形成媒体的大规模侵权。又如，随着最高人民法院2003年出台“虚假陈述”的司法解释，在证券领域引入集团诉讼的建议和争论更趋热烈，也形成了证券侵权的大规模侵权问题。[30]这些大规模侵权尽管没有在上述侵权责任类型中做出明确规定，但属于适用过错责任原则的侵权行为，应当适用《侵权责任法》第6条第1款的规定确定侵权责任和侵权请求权。
第二，适用《侵权责任法》第2条第1款的侵权责任一般条款确定责任。诚然，各种新型风险的层出不穷，《侵权责任法》不能完全通过单纯列举的方法规定危险责任，规定危险责任的一般条款是现代侵权法的一个重要使命。[31]因而有人曾经解释，《侵权责任法》第69条不是高度危险责任的一般条款，而是危险责任的一般条款。[32]这种解释比较牵强。笔者认为，如果确实“随着各种新型风险的层出不穷”，而在《侵权责任法》第4章至第11章规定的侵权责任类型中无法涵盖的某种新型“风险责任”的大规模侵权行为出现，则如前文所述，完全可以适用侵权责任法第2条第1款规定的侵权责任一般条款，确认其适用过错推定原则或者无过错责任原则确定侵权责任，以应对新型大规模侵权损害救济的需要。[33]
