笔者认为,以这种思路来构建初查制度体系能充分彰显前述初查制度价值。因为,如果按照现行最高人民检察院规则中的初查制度,难以明确界分不同类型的初查,进而容易造成初查权的滥用;如果按照前述学者建议稿建议将对职务犯罪的初查与对普通刑事犯罪的初查混于一体所构建的初查制度,则难以回应我国反腐败政策选择和职务犯罪侦查规律。
3.构建初查制度配套法律体系。一是通过修改《刑法》明确相关人员和单位的相关行为义务。比如被询问人既要如实作证又要对所提供的证据承担保密义务,如果拒不提供和故意隐匿罪证,或者作证以后泄露秘密产生严重后果的,应承担刑事法律责任。同时,构建证人,特别是污点证人免责制度。比如行贿人在初查阶段如实交待了行贿问题可以减轻甚至免除其刑事责任。[34]又比如接受初查阶段调查的单位如果拒绝配合、隐匿罪证或者造成严重后果的,其直接责任人应承担相应刑事责任等。二是通过修改《公务员法》明确有利于检察机关秘密调查取证的公务员的相关义务。三是通过修改有关行政法律法规明确规定相关国家机关和社会机构配合检察机关开展初步调查的义务以及不履行义务应承担的责任。四是完善财产申报制度、金融保障制度、问责制度等。
(二)建立前侦查程序型初查程序制度
1.构建前侦查程序型初查措施体系。对于初查措施体系的设计,应以有效获取信息调取关键证据为目的,大体上可以分为两类。一类是常规性措施:走访,查询[35],询问,鉴定,物证书证检验,非强制性的勘验检查辨认,商请或介入有关机关、机构的调查,向相关国家机关及事业单位了解情况调取证据。另一类是特殊调查措施:化装调查,耳目内线,跟踪盯梢,定点守候,秘拍秘录,秘密调取电子资料。这一类措施具有摸清被查对象行踪动向、关系网络、核实线索、发现拓展线索、获取秘密证据等重要功能,可以借鉴国外的经验,根据干预隐私的程度,将其与必须在立案后才能实施的派遣秘密侦查员、诱惑性侦查、电子监控、室内跟踪守候、秘密搜查、控制下交付等秘密侦查措施区别开来。比如在有的国家,对于在开放视野、公共场所进行的秘密拍照、秘密跟踪不属于强制侦查措施。[36]对此,为了适应初查阶段的特殊需要,可以也完全应当将这些非强制性的秘密调查措施纳入初查手段。
2.构建实施前侦查程序型初查规则体系。规则体系的构建既要有利于促进初查任务的完成,又要贯穿控制初查权运行,防患违法初查、滥用初查而导致给被查人带来不法侵害。一是确立特别管辖方式。其一,级别管辖。地市级院、省级院、高检院分别负责初查县处级、厅局级、省部级及中央国家机关司局级干部案件线索的初查,科级以下的线索由基层检察院负责初查。其二,指定管辖和提级管辖。必要时上级院可以将甲地线索的初查指定乙地的检察院管辖,也可以将下级院管辖的线索的初查提至本级管辖。二是规范初查启动。启动初查除了规定应经检察长批准或检察委员会决定外,还必须明确实体条件:其一,有线索;其二,线索可能存在职务犯罪案件;其三,这些线索是否客观存在职务犯罪案件、是否需要决定立案侦查,只有通过初查才能做出确认,或者虽然可以初步确认符合立案条件但必须通过初查才能明确立案以后的侦查思路。[37]三是规范初查措施实施规则。对第一类措施的实施在有关情形下应有别于侦查阶段。比如询问,在无须固定询问笔录的情形下,询问地点应不受限制;又比如鉴定按侦查规范,鉴定人应当写出鉴定结论并签名,应当由侦查机关将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人,而初查阶段则可以只做鉴定,不必出具鉴定结论,也无需告知相对人,待进入侦查程序以后才进行有关鉴定证据的固定。对于这一类措施和第一类措施中涉及通讯资料的查询应经过严格的审批程序。四是规范对初查结论的监督制约。应构建严密的监督制约体系和程序,其一,由本级院举报中心进行制约。明确举报中心通过受理控告人、举报人不服不立案决定而提出的复议申请,监督侦查部门予以复议并及时将复议结果通知不服不立案决定的人;其二,由本级院人民监督员监督。人民监督员对经初查应当立案而不立案,不应当立案而立案,或者初查中的违法实行监督,实践证明是检察机关实行外部监督的有效形式,应当赋予人民监督员的知情权并构建实施机制[38];其三,由上级检察院侦查监督部门监督,对于经初查做出的立案和不立案决定必须报上级院侦查监督部门审查,上级侦查监督部门对于下级院侦查部门应当立案而不立案,不应当立案而立案,或者违法初查的情形实施监督。五是建立对被查对象隐私权、商业秘密的保护程序。规定对初查中所获取的与犯罪无关的隐私资料、商业秘密资料的销毁程序。六是构建对被查对象权利救济机制。对滥用初查权或违法初查侵害了被查对象合法利益的,应当赋予被查对象取得国家赔偿的权利。