(二)正当程序理念
“正当程序”理念即“正当法律程序”理念,也就是程序正义,萌芽于古希腊、古罗马时代的人们关于自然法的论证,形成于英国13世纪的普通法之中的自然正义原则,发展于十八九世纪美国的宪法修正案关于正当法律程序的条款,完善于20世纪六七十年代的正当法律程序的“革命”以及正义理论本身的丰富与发展。[17]
从正当程序的历史和国际法律文件中的规定分析,在刑事司法中正当程序原则主要反映了古老英国法律箴言所强调的“正义不仅要实现,而且必须以人们看得见的方式实现”和“只有光明正大的程序,才能够找到公平和正义”之精神,主要体现在“剥夺自由必须经过正当法律程序、干涉隐私权与正当程序、法律审判阶段的正当程序”[18]三个方面。正因为如此,《世界人权宣言》第12条和《公民权利和政治权利国际公约》第17条都规定“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉,它的荣誉和名誉不得加以攻击”。我国政府已于1998年签署了《公民权利和政治权利国际公约》。2004年3月,“国家尊重和保障人权”被载人我国宪法,正当法律程序是国家尊重和保障人权宪法原则的基本要求,也是程序正义的鲜明体现。
相对于实体正义是指目的和结果的正义,程序正义则是指手段和过程的正义。反观我国现行初查制度和两个学者建议稿:一方面,初查实践中业已存在且不可缺失的“秘密跟踪、化装调查、耳目内线、调动布控”等手段没有进入初查程序[19];另一方面,《诉讼规则》及“徐稿”都规定初查可以采取询问、查询、勘验等措施,这些规定都是抽象性的、原则性的。然而实践中的情况纷繁复杂,比如对于查询来讲,查询不同的内容触及被查对象的隐私程度不同,正如《渎职侵权侦查实务》一书就概括了16个途径的内容查询。[20]又比如对于勘验检查来讲,在有的情况下具有强制性,因而除紧急情况外,多数国家都规定勘验检查应凭法官签署的令状。[21]这种不加区分的规定初查措施虽然被冠以不限制人身、财产权利的规定,但在实践中难以把握。在程序正义中强调比例原则。比例原则是指手段、方式以及顺序要符合手段的目的以及法律效果,包括适当性(或目的性),必要性(最小的侵害性)以及狭义比例性的三个原则,行使公权力所采取的手段必须是达成目的之适当手段与造成侵害的必要手段,而且手段与目的或方法与目标之间或国家公权力之干预强度与有益于社会公益之间必须呈相当比例,干预的强度不得超过对社会公益的利益,一切超过相当比例的强制手段和强制程度均应在禁止使用之列。比例原则除了规范国家的侵害手段外,也是调和相关冲突的方法。[22]具体到构建初查制度,选择初查措施应当既有利于初查发现犯罪,又要尽最大可能地将对被查人的侵害程度降低到最小。
还应当关注的是,“陈稿”的建议条文以“进行必要的调查活动”规定的初步调查,没有具体规定调查手段,但条文强调“不得采取剥夺、限制单位和个人合法权益的调查措施”。“陈稿”在对该条文论证的意见中指出:“在刑事诉讼理论上,一般将侦查机关收集调查证据的方法分为两类:任意性侦查和强制性侦查。其中,不以强制方法限制公民宪法权利的调查活动,称之为任意性侦查。一般而言,任意性侦查具体包括两大类:第一,凡是不涉及公民宪法权利的调查活动,如勘验、鉴定等,都属于任意性侦查。第二,虽然涉及公民宪法权利,但经权利人同意而不具强制性的调查活动。因此,任意性侦查的种类很多。除最高人民检察院《规则》规定的“询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等不限制被查对象人身、财产权利的措施”外,还包括经对方同意的询问,经权利人同意的搜查、提取证据,向其他国家机关、企事业单位调取证据材料、了解情况,等等。”[23]此意见反映出,建议者是采取引进国外的任意性侦查来解决“必要的调查活动”的措施。然而,所谓任意侦查,是指以受侦查人同意或承诺为前提而进行的侦查。[24]国外有的国家对任意侦查规定配套的制度予以规制,相对人是否同意不仅有法定的表现形式,而且有事后的司法审查制度和非法证据排除规则作为权利救济措施。且不说查询等措施涉及公民宪法权利[25],以我国目前司法现状,如果采用所谓经相对人同意的搜查等任意侦查方式,在没有相应配套机制的情况下,如何识别和判断相对人是否真正的同意或承诺将成为一大难题,事实上将很难避免相对人同意或承诺权的落空。
(三)制度功能理念