五、审判救济程序的正当化：上诉审、再审程序的修正浅论
罗尔斯将程序正义分为两种：一是完善的程序正义；二是不完善的程序正义。其中，不完善的程序正义的典型表现就是刑事审判。“审判程序是为探求这方面（定罪）的真实情况设计的，但看来不可能把法规设计得使它们总是达到正确的结果。……即便法律被仔细地遵循，过程被公正恰当地引导，还是有可能达到错误的结果。一个无罪的人可能被判有罪，一个有罪的人却可能逍遥法外。”（注：（美）约翰·罗尔斯著：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第81页。）事实正是如此。由于受主、客观因素的局限，即使再科学、再理性的审判程序也不可避免地会出现冤假错案。因此，各国立法均普遍规定了审判救济程序即上诉审程序或再审程序。
我国实行两审终审的审级制度，上诉审程序即二审程序同时是终审程序，因而我国的上诉审程序既具有救济性，又具有终局性。上诉权是被告人最重要的诉讼权利之一，能否保障被告人上诉权的有效行使，使被告人在裁判发生效力前获得充分的救济，是衡量上诉审程序正当性、合理性的重要标尺。然而，我国上诉审程序目前却存在一些不合理、欠正当之处，需要作以下修改：其一，严格禁止“疑案内请”做法，杜绝“程序虚无”现象。我国司法实践中普遍存在着“疑案内请”的做法，即下级法院在审理刑事案件过程中，出现定罪量刑上的疑难问题时，在判决前向上级法院进行内部请示，然后按照上级法院的指示作出裁判。在“内请”制度下，一审裁判实际上是上级法院的意见，案件即使上诉到上级法院，上级法院也会维持原判，两审终审实际上变成了一审终审，二审程序形同虚设，被告人的上诉权事实上被剥夺。其二，坚持“审判公开”原则；取消“调查讯问式”的二审方式，二审一律公开审判。根据刑事诉讼法第187条规定，第二审人民法院审理上诉、抗诉案件，应当以组成合议庭开庭审理为原则，以不开庭的所谓“调查讯问式”审理方式为例外。然而，司法实践中却演变成不开庭审理为原则，开庭审理为例外。据调查，第二审法院开庭审理的案件一般不超过全部上诉案件的30%，（注：陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社2001年版，第196页。）因此，二审应当坚持“审判公开”原则，取消“调查讯问式”的审理方式，一律公开审判。其三，应当取消第二审法院可以“撤销原判，发回重审”的规定，代之以第二审法院直接改判。刑事诉讼法规定，第二审法院对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以裁定撤销原判，发回重审；对于第一审法院违反法定程序的，应当撤销原判，发回重审。在实行全面审查原则的情况下，第二审法院对案件事实的了解已经有了一定的深度，允许第二审法院“撤销原判，发回重审”，容易导致第二审法院将矛盾再次下放，推卸审判责任，不能真正发挥二审的纠错功能，甚至成为二审法院变相加刑的一种手段，也不利于加快案件审结速度，提高审判效率。因此，立法应当取消第二审法院可以“撤销原判，发回重审”的规定，对于原判决事实不清楚、证据不足或者违反程序的，可规定第二审法院应当在查清事实后直接改判。如果经审理无法查清案件事实的，根据“无罪推定原则”，直接改判无罪。这样，有利于第二审法院审理的实质化，防止第二审程序的形式化。
