在20世纪70年代以后,依正式程序与依非正式程序所作行政行为的区分意义已经日益稀微。其主要原因在于随着美国开始进入法治国家,司法权对行政权进行控制的要求加强,与专断、反复无常标准相关联的严格审查理论相应而生。瑒瑤该理论首先由哥伦比亚特区莱文索法官在1970年的一个案件判决中提出,并于1974年发表于《宾夕法尼亚法律评论》的一篇文章中系统阐述。瑒瑥之后,美国法院开始接纳这一理论。依据该理论,法官并非应该严格审查行政决定,而是行政机关应当严格对待案件中的事实问题。依据这一理论,专断、反复无常标准较之以前趋于严格,并随着立法规定开始适用于审查行政机关依据正式程序制定规则和裁决的一些行为。因此,随着专断、反复无常标准适用范围的扩张,事实问题也被更加细致地区分为多样形态。
总体来看,现在实质证据标准适用的范围比较狭小,除非法律规定可以适用于依据非正式程序制定的规则和做出的裁决,一般仅仅适用于依据正式程序制定规则或做出裁决这一行为本身。对于正式程序制定规则或做出裁决这一程序中的行为则一律适用专断、反复无常标准。当然,对于依据非正式程序制定规则和做出裁决的所有行为都适用专断、反复无常标准。可见,事实问题随着美国行政权与司法权关系的调整和平衡呈现多样的细分,应区别不同的情形选择适用相应的证明标准。
(三)汇合:证明标准之发展趋势
然而,物极必反。美国行政诉讼中混合问题、事实问题的多样性等种种难题也一直强烈地呼唤相应司法规则化繁为简。因此,自20世纪70年代开始,多元标准之间的汇合已经开始成为其主要的发展趋势。这主要表现为:(1)实质证明标准与专断、反复无常标准的差别日渐缩小。曾任哥伦比亚特区巡回法院法官的斯卡里亚就认为,实质证据标准和专断、反复无常标准实质上是同样的审查标准。瑒瑨这一观点为对行政案件持有严格审查态度的法官和大多数的公法学者所认同。而在1983年的“摩托车制造商艾森诉州农场机动车保险公司案”中,尽管《摩托车车辆安全法》规定,行政机关的决定应当被案卷中所考虑的实质证据所支持,然而法院明确表明其采用的是专断、反复无常标准。可见,两大标准的区别已经被法院所忽略。(2)合理性判断成为所有证明标准的最后归宿。不论是实质证据标准,或是专断、反复无常标准,还是可定案证据标准以及清楚的、明确的、令人信服的证明标准,最终都可能被法官统一于合理性标准之内予以阐释。例如,在1966年的“驱逐出境案件”判决中,法官对清楚的、明确的、令人信服的证明标准就作了这样的阐释;瑓瑠在“公民保护奥弗顿公园诉沃尔普案”的判决中,法官对重新审理标准的阐释也是如此。当然,合理性达到何种程度才符合证明标准仍未形成统一的认识,它完全取决于法官在具体个案中的自由心证。将最后无法解决的难题交由法官的个人智慧去解决,这是美国法治主义的基本思路。