犯罪是以一定的社会价值观念为标准对反社会行为所作出的否定性价值评价，而所谓的社会价值观念首先是一种社会伦理价值观念。以此为基点，判断A女的行为是否构成犯罪，应首先考察这种行为是否具有伦理上的正当性。数千年道德、伦理的积淀使得我国的文化传统具有浓郁的东方色调——血脉亲情在中华民族的情感中占有极其重要的地位，母爱更是备受推崇与赞美的对象。本案中，无论A签订代孕协议时具有怎样的动机与目的，当她经历十月怀胎的艰辛、一朝分娩的痛楚，自然不可避免地对孩子产生了一种本能的爱；当这份无可抑制的母爱推动她违背承诺，采取一切理性或者非理性手段执意要求保留对婴儿的抚养权时，我们确实难以借法律之名义来剥夺一位母亲“最自然、基本的情感诉求”。[31] 在相关法律规定缺位状况下，我们在运用以公共政策为载体的民族伦理观念对本案交错重叠之适用原则进行甄别、遴选后，选择“保护一位血缘母亲应当享有的基本权利”作为首要的司法原则、兼顾民法“私契神圣，法律不得妄加干涉”之原则作为裁判依据。在充分考虑社会公众所能普遍承受的文化、风俗、伦理，不至于强烈冲击民众对传统理念的已然认可、引发社会公众普遍的心理紊乱等相关因素基础上，作出司法判断——A为婴儿的法定监护人之一，A之特殊身份不符合拐骗儿童罪之犯罪主体资格，不构成该罪。至于A与B夫妻之间的代孕契约，亦应确定为有效，前提条件是A与B夫妻共同享有对孩子的监护权。[32]
2.拐卖妇女、儿童罪
另外，针对普遍的民间代孕事实关系，如果缔约双方对代孕契约之效力并无异议，代孕母亲分娩以后依约放弃对婴儿的亲权，其行为是否构成拐卖儿童罪？根据我国刑法第240条，拐卖妇女、儿童罪是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送或者中转儿童的行为。该罪侵犯之客体为“儿童的人身自由权与人格尊严”，主体为“一般主体”，主观方面必须“以出卖牟利为目的”，客观上“实施了拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童六种行为之一”。非商业性民间代孕事实关系中的代孕母亲根本不具备代孕牟利的意图，其代孕行为当然不属于买卖至亲，不构成犯罪。至于商业性民间代孕行为，根据2010年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部依法惩治拐卖妇女、儿童犯罪的意见》，[33] 代孕母亲收取佣金、分娩后将亲生子女交与委托人并放弃亲权的行为似乎属于出卖子女，其实不然。因为根据代孕协议，代孕母亲自始至终并不对婴儿享有法律意义上的亲权；分娩后，如果代孕母亲严格履行代孕协议，对婴儿的亲权并不提出异议，可以视作婴儿自始未脱离其法律母亲（代孕行为委托人）的监护范围，代孕母亲对委托人交付婴儿的行为不属于买卖亲生子女，继而不构成拐卖儿童罪；退一步说，即使不能无视代孕母亲与婴儿生物学意义上的血亲关系，代孕母亲分娩以后是将婴儿转移至其血缘父亲的监护之下，“母亲将婴儿贩卖与父亲”的推断似乎也于情理所不容——依照《中华人民共和国婚姻法》相关规定，本案中B夫妇男方对非婚生子女应当承担抚养责任，在此意义上，他给予A女的代孕酬金并不能推定为购买婴儿的费用，B夫妇男方不能购买本来就由他行使监护权的子女。因此，A女的行为不构成《刑法》第240条所规定的“拐卖妇女、儿童罪”。
3.遗弃罪
根据我国《刑法》第261条，构成遗弃罪的要件为“行为人对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为”。该罪侵害的客体为“被扶养人获取扶养的权利”，主体为典型的身份犯，是“负有扶养义务之主体”，客观方面表现为“有能力扶养而拒绝抚养，且达到情节恶劣的程度”，才构成犯罪。民间代孕关系中，如果缔约双方并未对代孕契约产生疑义，则代孕母亲此时并非婴儿法律意义上之母亲，并不承担扶养婴儿的义务，故亦不构成遗弃罪；同时，遗弃罪名设置的目的是为了保障年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人的基本生存权，很明显，在民间代孕事实关系中，婴儿基本生存权的享有毋庸置疑；具体到本案，A女是将男婴交予本来依法负有抚养责任、且抚养能力、条件较好的B夫妇男方，并未因为该行为导致其幼儿身心健康受到严重损害或者具有其他恶劣情节，因此，A之行为也不构成第261条遗弃罪。
