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相关部门法缺位状态下的刑事司法判断

  

  司法实践中,面对法律制定与适用之间固有的矛盾,法理学教授罗纳德·德沃金曾经提出“整体性法律制度”的理论,认为理性的应对方式是将具体案件置于整体性刑事法律的背景之下进行综合考虑。[26] 根据其观点,整体性刑事法律应当包含历时性与共时性两个方面的属性。所谓历时性,是指刑事法律的司法适用必须严格遵守前后一致的原则处理案件;所谓共时性,则是指在不违背基本权利保障的前提下,努力使社会各个利益冲突群体达成理性妥协,继而提高社会道德标准,净化社会风气,促使公民对整个刑事法律体系拥有更好的预期,推进社会法治的进程。在司法实务中,不可避免地会遭遇不同部门法规则、原则在司法裁判层面上的交叉、重叠,此时,“整体性法律制度”的适用尤其具有相当广泛的空间。


  

  整体性法律制度至少应当包括法律规则、法律原则与公共政策三个要素。首先,在承认刑事法律规则具有最直接、最广泛意义的前提下,将刑事法律原则视作支撑法律规则的最有力保障。在此意义上讲,刑事法律原则往往在法官自由裁量权的行使中得以体现——当某一部门法的法律规则在结构意义上出现空缺时,法律原则将是其唯一权威的填补手段。本案中,由于民事法律对代孕行为的规范出现缺失、滞后,导致代孕事实行为所涉及的刑事法律判断无法进行,此时最有效、最合理的方法是积极、稳妥地适用相关法律原则对案件进行分析与评价。


  

  其次,刑事法律原则究竟源自何处?事实上,在整体性法律理论中的刑事法律原则,已经突破了我们通常意义上所表述的狭义刑事法律原则,它在某种意义上恰恰与刑事法律文化的架构与功能相契合。我们可以在许多抽象的层面上谈论刑事法律文化,但是具体到内涵,又是一个非常广泛而又模糊的范畴,在目前的理论界远远未能达成共识。[27] 同时,应当注意的是,法律原则与法律规则不同,同一案件一般只可适用一项具体规则,却可能同时适用相辅相成或者相互冲突的多种原则,亦即在同一案件之中可能存在的多种原则均同时具有合法性与合目的性。具体到本案,则将法律原则所具有的共存性特征演绎至极致状态——不仅涉及同一部门法之间法律原则的共存,甚至发展为不同部门法之间法律原则的共存。


  

  第三,当某一案件同时适用多个相同甚至相异部门法的有效原则时,社会公共政策[28] 的介入就显得尤为必要。如果说法律原则的意义在于从根本上保护社会个体的权利,社会公共政策的作用则在于从宏观上保障社会全体的利益、描述社会整体性目标。社会公共政策以特定时期的社会政治、经济发展不均衡状态为限制性条件,继而对特定阶层进行特殊保护——从若干均可适用之法律原则中,择取最具优势的原则首先加以保障。公共政策具有极其鲜明的价值趋向,与政策的价值相联系的是其利益相关性,多数公共政策均涉及对以利益为核心的社会价值之分配,不同时期的政策适用保护倾向当然不同。具体到本案,刑事司法适用环境棘手——既缺乏相关法律规范对其进行明确的规制,又同时涉及对“民事契约自由的保障”与对“社会基本人权的维护”双重法律原则的冲突。如果合同缔结当事人之间没有产生争议,依据法律不干预私人合意的民事法律原则,代孕契约本身并不具违法性,双方诚信履约即可。但事实上,当事人关于监护权之争愈演愈烈、矛盾逐渐激化,思子心切的母亲为了夺回监护权,甚至不择手段进行抗争、继而涉嫌刑事犯罪,面临接受刑事制裁的可能。当某一案件所涉及的多重法律原则产生紧张、对立关系时,运用社会公共政策对相关价值进行考虑、甄别,继而确定优先适用者,是唯一正确可行的解决方式。


  

  (二)“整体性法律”理论在本案中的运用


  

  1.拐骗儿童罪


  

  拐骗儿童罪所侵犯的客体,是“他人的家庭关系与儿童的合法权益”。A的行为无疑对于B夫妇之家庭关系的稳定性造成了强烈的冲击与破坏;但是由于A拥有婴孩的血缘母亲与基因母亲的自然属性,基于人类一般固有的母子情感,在没有确切证据表明相反结论的前提下,并不能判定A的行为将对婴孩的合法权益造成侵害。拐骗儿童罪在客观方面表现为“采用蒙骗、利诱或者其他方法,使儿童脱离自己的家庭或者监护人的行为”。拐骗儿童脱离家庭,是指使儿童脱离与父母或者其他亲属共同生活的处所;拐骗儿童脱离监护人,则是指使儿童脱离依法对其人身、财产及其他合法权益负责监督和保护的人。A实施了跟踪B夫妇、秘密抱走婴孩的行为,使得婴孩脱离原来生活处所;关键是,A是否为婴孩法律意义上的母亲(法定监护人)?在此,“母亲”的含义由于相关民事法律规定的缺位而变得格外扑朔迷离。我们可否对A与婴孩之间的血缘、基因关系视而不见,生硬割裂A与婴儿生物学意义上的亲缘关系?我们又可否置“私契神圣”的民法原则不顾,强行剥夺B夫妇依据协议对婴儿产生的监护权?[29] 事实上,B夫妇与A女双方在实施人工辅助生殖技术之前已达成一致意见,由委托方为出生子女的法律父母,法律应当尊重当事人在拥有自由选择权底下所作出的决定,这无疑体现了“私法自治”原则。[30] 当社会多项合法利益交叉重叠、发生冲突时,应当如何通过法律手段来协调、平衡各种利益冲突?



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