（三）世界各国相关代孕行为的司法实践
各国对代孕行为或保守或宽容的态度，影响着该国对亲子身份进行确认之立法。
在一些禁止代孕行为的国家，由于代孕事实行为在社会需求的推动下日益增多，一旦纠纷产生，这些国家无法视而不见，它们通常以“分娩者为母”之原则进行裁判，如瑞典、澳大利亚、法国等。瑞典认为代孕行为违反了法律的基本原则，委托代孕协议无效，产下婴孩的妇女即为婴孩的母亲；澳大利亚法律规定，无论卵子与精子来源如何，一旦发生纠纷，生育婴孩的母亲与她的法定丈夫即婴孩的父母；法国2004年颁布的《生物伦理法案》明令禁止代孕行为，代孕母亲必须将分娩出的孩子归为已有，否则将被追究法律责任。
在允许代孕行为的国家或地区，立法与判例亦呈现出多样性与开放性。英国法院从子女最佳利益原则出发，确定亲子身份归属；[21] 美国的某些州法院依据代孕协议对子女的归属做出裁判；[22] 而另一些州则存在着通过“收养程序”获取子女法律意义之父母资格的规定：代孕母亲是孩子的法定母亲，委托方妻子只有通过法定收养程序才能成为代孕子女的法律母亲。[23] 由上述立法例与判例可以看出，即使在承认代孕行为合法化的国家或者地区，绝大多数法律的许可仅限于妊娠代孕，禁止基因代孕；认可利他性代孕、禁止商业性代孕。涉及代孕合同的效力，除了美国的个别州要求在政府备案或审核之后生效外，大多数国家认为无效；即使承认其合法性，也以当事人（尤其是代孕母亲）的自愿履行为基础，一般而言并不具有强制执行的效力。至于代孕子女的法律地位，在承认代孕合同合法化的国家或地区，通常按照契约履行；而一旦发生纠纷，则以“子女最佳利益”或者“分娩者为母”的原则进行裁判。[24]
三、本案解决方法探析
从上述分析可以看到，在国外，围绕代孕行为而建立的价值体系，牵涉到伦理、心理、宗教、文化等多层次因素的交互作用，对该行为衍生出的一系列社会问题，已非通过单纯立法规制可以解决；在我国，由于遭遇传统观念的束缚，ART运用所衍生的一系列法律问题在短期内亦难望突破；同时，从搜索到的我国近年来的类似民事判例考察，不同的民事法庭对于代孕子女监护权、抚养权的裁判亦不尽相同：大多数判例认为代孕协议无效，亦有判例认可代孕协议之效力。[25] 在民事法律规范尚未拟制、司法操作难以形成统一、理论解读没有达成共识的前提下，针对上述案例，能否启动刑事司法程序，对代孕事实行为进行评价？
（一）“整体性法律制度”的提出
一方面，谦抑性是现代刑事法律制度追求的价值目标之一，刑法谦抑性的实质是国家作为一种暴力统治工具，其强制性的退让与收敛，根本原因在于国家权力与国民权利之间的对应关系及理念的改变，是传统的绝对主义国家观和法律观向现代刑事政策的犯罪相对主义转变，这种转变使人们对犯罪现象的社会必然性与一定意义上的合理性有了理性的认识，因而更有利于人们选择合理的刑事政策。刑法是对社会法益的最终保障手段，刑法的调控范围以及刑罚手段的适用频度应当十分有限——在相关部门法对特定行为尚未作出规制之前，刑事司法之启动必须谨慎稳健；另一方面，罪刑法定原则要求刑事法律规范的制定与适用必须具有确定性、明确性，而刑事法律规范所适用的社会关系却是复杂多变的，对此，刑事法律不可能穷尽对适法关系的明确列举。从法律实施的社会效果分析，具体到本案，刑事司法机关在某种意义上的等待与犹豫态度，必将使亟待解决的纷争关系维系不确定状态，当事人在诉诸国家司法机关而裁判无果时，很可能转而依靠私力救济，导致冲突升级、矛盾激化。将本案纳入刑事司法视野进行讨论，并非意味着对罪刑法定原则的悖离与突破，而是尝试从另一个角度来诠释在相关部门法缺位状况下，当刑事司法遭遇“法有限而情无穷”的尴尬时，如何在坚持罪刑法定的原则下做出理智、妥当的司法裁判，从法实施的社会效果中彰显刑事法之谦抑价值。
