二、世界范围对代孕行为的立法规制与司法实践
（一）相关概念
自然生殖是通过两性精子、卵子结合，使受精卵在女性子宫内发育、分娩，延续人类基因的过程。数千年来，人类社会之亲权关系在自然生殖方式下一目了然，古罗马法“分娩者为母”的观念在世界范围内根深蒂固——无论是风俗习惯、成文法律或是权威判例，都将血缘关系作为确认亲权关系的基准。当人类社会进入科技高速发展时代，基于两性自然结合、繁衍后代的生殖方式被现代医学技术所突破：1978年，世界第一例“试管婴儿”露易丝诞生；1985年，世界第一例“妊娠代孕婴儿”卡顿诞生；1997年，世界第一例“无性繁殖”绵羊多莉问世。② 人工辅助生殖医学技术（Assisted Reproductive Techniques，简称ART）[3] 正以令人惊叹的速度拓展着自己的适用领域，不仅突破了人类传统的受孕方式，甚至改变了生命繁衍之本质——它可以将血缘关系完全割裂，使其不再成为确定亲权关系的唯一纽带，传统意义上的亲权关系受到重大冲击。
代孕技术（Gestational Surrogacy Techniques，简称GST）是ART衍生技术之一。它是综合采用人工授精、胚胎移植及其衍生术，针对委托夫妻的特定生理状况，将精子或者受精胚胎植入另一位妇女的子宫内发育、生产的过程。[4] 代孕行为，是指女性自愿接受他人委托，“出借”或者“出租”自己子宫，通过GST受孕、妊娠、生产，并将分娩出的子女交给委托夫妻，继而放弃血缘母亲之一切权利的行为。在代孕行为关系中，将委托方之妻子称作委托妻子，将委托方之丈夫称作委托丈夫，将代为怀孕的妇女称作代孕母亲，将通过代孕行为所生子女称作代孕子女。[5]
根据精卵来源不同，GST具有妊娠代孕和基因代孕两种表现形式。[6] 妊娠代孕，是委托夫妻（或捐赠者）的生殖细胞经由试管内受精后，将胚胎植入代孕者子宫的过程。代孕者只提供子宫，不提供卵子。妊娠代孕具体分为四种：受精胚胎来自于委托丈夫与妻子的生殖细胞，受精胚胎来自于委托丈夫与供卵者的生殖细胞，受精胚胎来自于委托妻子与供精者的生殖细胞，受精胚胎来自于供精者与供卵者的生殖细胞。无论使用何种方式，代孕者均仅提供子宫、培育胎儿成熟并将其分娩出，与胎儿并不产生基因联系。基因代孕，是指将委托丈夫（或捐赠者）的精液植入代孕者体内继而与代孕者卵子结合、受孕、生产的过程。代孕者同时提供子宫与卵子，因而与胎儿之间具有基因关系。基因代孕也有不同的形式：一是精子来自委托丈夫，卵子来自代孕者，经由人工授精后，在代孕者的子宫内代孕和生产，委托丈夫及代孕者分别是婴儿的基因父亲与基因母亲。二是委托夫妻中的丈夫不孕，或其有遗传基因缺陷，而由他人捐赠精子与代孕者的卵子受精后，使代孕者受孕和分娩。[7] 目前代孕技术所采取的方式主要是将人工培育成功的胚胎植入代孕母亲子宫内孕育，或者直接将精子注入代孕母亲体内形成受精卵着床，以孕育并分娩子女。本文所讨论的案例即基因代孕类型中的第一种情形。
（二）世界各国规制代孕行为的立法例
面对GST在临床运用日益广泛的客观现实，各国纷纷采取立法，对代孕行为所引发的一系列法律问题进行规制。世界范围内，针对代孕合同之合法性以及由此产生的亲权关系认定方式，不同国家及地区大致有三种模式，即禁止模式、调控模式、混合模式（见表1）。[8]
可以看出，德国、法国等大陆法系国家普遍认为代孕行为违反社会伦理，容易引发复杂的法律纠纷，采取禁止的态度。而英美法系国家对代孕行为的态度则要开放许多：英国法律默许非商业性质[19] 之民间代孕行为。美国各州拥有自主立法权，规定不尽相同，在立法许可代孕行为的州中，甚至允许商业代孕行为[20] 与基因代孕行为，并赋予代孕合同以强制执行之法律效力。
2001年，我国卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》。其中第3条规定：“医疗机构及医务人员不得实施任何形式的代孕技术”；第22条规定：“开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法，实施代孕技术的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”可以看出，我国针对代孕技术所采取的行政立法例属于禁止模式。遗憾的是，在我国民事法律规范中并未对代孕合同的适法性进行明确界定；而刑事法律规范亦无相关立法对代孕行为进行规制。
