相关部门法缺位状态下的刑事司法判断
——以一起基因代孕案件为视角
刘春园
【摘要】随着人工辅助生殖技术在我国临床医学上的应用，代孕事实行为已经进入刑事司法视野。目前，我国民事法律规范对于代孕法律关系的调整尚付阙如，导致刑事司法判断所依据的部门法缺位、可借助的司法评价资源与通常状况相异，故而应当探寻特殊适用规则。在相关部门法律规范制定缺位、司法操作欠缺统一指导、理论解读尚未达成共识的前提下，以法律规则为适用基础、法律原则为必要补充、公共政策为优先适用的“整体性刑事法律”理论在刑事司法的判断过程中具有特定意义。
【关键词】部门法缺位；刑事司法判断；整体性刑事法律；基因代孕案件
【全文】
一、案例所引发之刑法问题
代孕母亲盗走婴儿案
A，女，未婚，2006年在深圳打工期间，与B夫妇达成代孕协议。内容如下：
（1）按照某私立医院要求，通过ART分期将B夫妇之男方精子植入A体内，直至A成功受孕。（2）A从接受精子移植时期开始，即搬入B夫妇为其指定住处，由B夫妇雇佣专人看护照料。（3）A自接受精子移植、受孕至分娩、住院期间，所发生一切费用均由B夫妇承担。（4）A分娩以后，无论婴儿性别以及健康状况，B夫妇一次性支付A代孕酬金人民币9万元。（5）A获取代孕酬金以后，不得以任何理由、任何方式与B夫妇之男方或婴儿有任何形式之接触。否则B夫妇将保留向A追回全部代孕酬金以及要求损害赔偿之权利。（6）整个协议签订以及履行过程均由B夫妇之女方与A联系，B夫妇之男方与A不得有任何形式之接触。
后当事人双方皆严格履行协议：A顺利受孕、妊娠，并于2007年底产下一健康男婴。出院后，B夫妇一次性支付A人民币9.5万元（额外支付营养费5000元人民币）。为了婴孩的健康成长，B夫妇再次挽留A，并许诺，如果A以母乳喂养婴孩至一周岁，将另行支付其人民币2万元作为酬金。A于2007年底开始履行母乳喂养协议，并逐渐与婴孩产生感情，多次尝试向B夫妇索要婴孩的抚养权，并提出退还全部代孕酬金。B夫妇担心发生变故，于2008年夏季提前将A解雇，但仍然足额支付其哺乳酬金人民币2万元。
A将代孕酬金与哺乳酬金计11余万元花尽以后，由于思子心切，于2009年初跟踪B夫妇至住宅小区，趁孩子与保姆在小区花园内玩耍时，将孩子秘密抱走，回到陕西老家。同时发出手机短信告知B夫妇，决定退回代孕酬金，亲自抚养孩子，但苦于目前无能力退还全部酬金，恳请其允许分期偿还。
上述案例中，受案公安机关拟以“拐骗儿童罪”对A之行为立案侦查。事实上，对A行为的刑事司法定性同A与婴儿之间的民事亲权关系[1] 的确定密切相关：根据刑法第240条（拐卖妇女、儿童罪）、第261条（遗弃罪）、第262条（拐骗儿童罪）规定，如果不承认A对婴儿享有亲权，继而否认其对婴儿享有监护权，则A以隐秘方式抱走婴儿的行为涉嫌拐骗儿童罪；如果承认A为婴儿法律意义上之母亲，则A的代孕行为具有拐卖儿童罪（出卖亲生子女）与遗弃罪之嫌。显然，当A身兼婴儿之血缘母亲与基因母亲双重身份时，相关民事法律关系的判断是对本案进行刑事司法判断的前置条件，而我国目前民事法律规范对“A与婴孩之间亲权关系的确定”以及“A与B夫妇之间代孕合同法律性质”的判断依据均为空白。
