三、刑法判例的创制和适用
刑法判例的创制是建构刑法判例制度的基础，也是刑法判例适用的前提。刑法判例的适用又是刑法判例创制的动因和生长点。
（一）刑法判例的创制。
刑法判例的创制是司法（审判）机关专有的活动。是指司法（审判）机关依据特定的程序从已经发生法律效力的刑事判决、裁定中，选取具有典型意义的先例进行汇编（编纂）、公布，以约束以后相同或类似案件审判的活动。刑法判例的创制包括对判例的制定、修改和废止。
1.刑法判例的创制主体。
所谓刑法判例的创制主体，是指法律赋予哪些组织或人员有权创制刑法判例。在英美法系实行法官独立审判，法官有权创制判例。在我国实行法院独立审判，刑法判例创制权只能归属人民法院。现在法学界对创制权归属认识不一致，一种观点认为，我国四级人民法院都有权创制判例。一种观点认为，高级人民法院和最高人民法院有权创制判例。一种观点认为，只有最高人民法院有权创制判例。还有一种观点认为，最高人民检察院也有创制刑法判例权[6]（P139）。
笔者认为，刑法判例创制权归属问题是个复杂的问题。单从学理上讲，不论是一审法院还是上诉（二审）法院，也不论是最高法院还是基层法院都有判例创制权。因为每一级法院都有自己管辖审判的一审刑事案件，这些个案的生效判决所确立的原则都可以作为今后审理相同或类似案件的先例。这在实行判例法的国家是作为一条原则存在的。就我国目前情况而言，在建构刑事判例的进程中，一切制度的设计必须符合目前的中国国情。据此，刑事判例的创制权不可能让四级法院都拥有，也不能只赋予最高法院。其根据是，我国基层和中级法院按行政区域设置，数量多达数千个，都有权创制判例，势必造成判例泛滥，且极易破坏法治的统一。再从现有法官群体素质看，经济发达的广东、深圳、上海、北京等地基层法院法官多为大学本科以上高学历，他们完全能胜任判例的创制。但是，就全国而言，绝大多数基层法院法官学历达到大学法律本科的凤毛麟角，无法担当创制判例重任，且绝大多数法院审理的一审刑事案件无典型意义，加之司法体制不健全和司法环境差强人意等诸多因素，现阶段赋予基层和中级法院刑法判例创制权弊大于利，有悖建构刑法判例制度的初衷。
将刑法判例创制权只赋予最高人民法院，其积极意义在于，可最大限度地维护全国刑事判决的统一性，有利于刑法谦抑原则（刑法经济性原则）的贯彻，但其弊端也是不可克服的。我国幅员辽阔，经济和社会发展很不平衡，同一数额的犯罪，对于经济发达与经济欠发达的贫困地区社会生活和社会治安的影响绝非相同。这便决定了刑事司法的统一性是相对的。赋予高级人民法院刑法判例创制权可以较好地解决这一难题，且与我国现行司法制度相适应（注：最高人民法院司法解释中对财产犯罪数额认定，均作出数额幅度，要求各高级人民法院根据本地实际情况，按照最高法院规定的数额幅度，确定本地区执行的具体数额标准，并报最高人民法院备案。可参阅最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释第3条第二款“各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在规定的数额幅度内，分别确定本地区的‘数额较大’、‘数额巨大’、“数额特别巨大’的标准”。《司法手册》第十五辑，人民法院出版社1999年版第223页。）。当然，高级人民法院创制的刑法判例必须报最高人民法院备案，以接受监督，最高人民法院发现高级人民法院创制的刑法判例适用法律错误，有权予以撤销或废止。同时，为保证全国刑事判决的统一，高级人民法院的判例一般不能同最高人民法院的判例相抵触。但是在特殊情况下，适用最高人民法院的判例可能导致判决不公正时，可以不适用该判例，而自行创制判例，这也是刑法判例空间效力的相对性的表现。应当特别提出，刑法判例创制权只能专属人民法院。在研讨我国刑法判例制度建构时，有人认为，检察机关有权创制刑法判例。理由是立法机关同时赋予最高人民法院和最高人民检察院司法解释权。对此，笔者不敢苟同。因为确定刑法判例创制权的归属，首先应当明确刑法司法解释与刑法判例属于两个内涵外延完全不同的概念。所谓刑法司法解释，是指最高人民法院、最高人民检察院针对审判、检察工作中具体应用刑法问题，对刑法规定进行阐明的活动，或者对刑法规定进行阐明的结论[10]（P165-166）。刑法司法解释的对象为刑法规定，包括刑法典、单行刑法规定以及非刑法法律中有关刑事责任的规定。是对“规范”本身的解释。所谓刑法判例，是指由特定刑事司法机关创制的，旨在为以后出现的类似案件提供法律依据的，具有一定拘束力的判决、裁定。刑法判例的对象为生效的刑事判决、裁定。而个案的判决、裁定只能由有管辖权的人民法院作出。检察机关作为公诉人和法律监督机关对法院的判决、裁定只有抗诉权而无制作权、撤销权、修改权和废止权。允许行使国家检察权的检察院为行使国家审判权的法院创制刑法判例，无疑是容忍检察权对审判权的侵犯。
