应当指出的是，在中国，对政治制度的改革是建设民主富强社会主义强国的应有之义，也是邓小平理论的重要内容。所谓判例的方法实际上蕴涵着司法机关和立法机关在法的发展过程中起着相辅相成的作用。但这并不意味司法和立法有着同等的权力。司法的“造法”功能应当受到严格限制，否则将会脱离法治的轨道。刑法判例的创制，只是对刑法条文的立法延伸和完善。它本身不能创制出新的法律规范。“只要把法律的产生、运作看成是一个运动发展的过程，就会发现，立法机关和司法机关在行使着密切关联的权力，司法是立法在法的运作过程中的又一阶段，司法权的行使往往意味着立法的延伸。”[6]（P126）
其次，建构刑法判例制度与立法司法权相互制衡理论不相矛盾。讲“三权分立”，应该说是资产阶级的专利。从英国的洛克到法国的孟德斯鸠对“三权分立”都有精辟、深刻的论述（注：盂德斯鸩在其名著《论法的精神》（张雁深译，商务印书馆1993年版第156页）中指出“如果司法权不与立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权与立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。——在土耳其，这三种权力集中于苏丹一人身上，所以可怖的暴政统治着一切”。）。我国实行人民代表大会制度的议行合一。但有趣的是，在“三权分立”的英国、美国等国家，判例和判例法却成为法的主要渊源而存在着，我们国家不搞“三权分立”，却排斥判例和判例法制度。
应当指出，承认判例具有法渊地位，并不等于承认判例具有刑法规范同等的法律效力。刑法规范是由全国人民代表大会制定的，属于上位法。刑法判例由审判机关创制，属于下位法。下位法不能与上位法相抵触。一旦发生下位法违反上位法的实例，上位法的创制主体就可依照《中华人民共和国立法法》规定，启动“改变或撤销”程序，依法予以“改变或撤销”。根本不会出现“司法者的专横与擅断”。不仅如此，也使立法机关的法律监督更具有规范化、制度化和有效性。
还有一个重要问题需要明确，即刑法判例的法渊地位是不是刑法判例制度的应有之义。有的学者一方面强调刑法判例的拘束力，一方面又不承认刑法判例的法渊地位。在笔者看来，这里发生了概念的混乱和自相矛盾。我们知道，判例与案例的本质区别在于前者对以后出现的相同或类似案件的判决具有拘束力。“先例必须遵循”，是判例法的核心和生命。刑法判例所具有的拘束力，只能是法的强制力。
最后，建构我国刑法判例制度必须对我国刑事法领域的一些具体制度进行改革。建构刑法判例制度与我国现行刑事法的一些具体制度、原则相矛盾是不争的事实，问题是能否以现行刑事法原则和制度作为标准来判断刑法判例制度建构的得失。回答当然是否定的。中共十五大提出依法治国和推进司法改革，表明我国现行司法制度需要更新、完善。“法治成为治国方略，对于我国社会发展来说具有里程碑意义。法治不是一个空洞的与抽象的理念，而是具有实体内容的命题。从法治这个命题中，可以合乎逻辑地引伸出刑事法治的概念。刑法法治是刑事领域中的法治，是刑事法的价值内容”[9]（P1）。刑事法治是一个具有理论贡献的命题。它指出了刑事法本身也需要以法治原则进行规范，即以“依法治国”为理念来改造和建构我国刑事法律制度问题。毋庸讳言，虽然中共中央早在1979年十一届三中全会就扬弃了以阶级斗争为纲的理论，但我国现行刑事法仍是以“阶级斗争为纲”为理念建构的“专政刑法”。与以“依法治国”为理念的“法治刑法”（注：法治刑法相对专政刑法而言，近年来我国刑法学界对此进行了研讨。刘为波在其论文《诠说的底线——对以社会危害性为核心话语的我国犯罪观的批判》中对赋予犯罪概念实质性内容的社会危害性话语的合法性地位进行了质疑，指出了社会危害性话语与刑法最基本的原则——罪刑法定原则及其所表达的自由主义思想之间根本性的无消弥的紧张关系，触及到了从专政刑法到法治刑法转变的一个要害问题。见《刑事法评论》第6卷第78页。）要求相去甚远。近年来，最高司法当局推行的司法改革，主要限于审判方式和审判管理层面的改革，就刑事领域而言，这些改革对解决个案的司法不公不无益处，但对维护全国法治的统一，特别是从制度上保障刑事法领域严格贯彻罪刑法定原则，形成定罪量刑的标准体系，维持刑事判决的统一性、连续性，确保刑法的稳定性，无实质和全局性的作用。要实现我国刑法从“以阶级斗争为纲”为理念建构的“专政刑法”到以“依法治国”为理念的“法治刑法”体制的转变，必须革除现行刑事法领域中体现“专政”色彩的原则和制度。
