最后,“无主知识产权”这一范畴是借用的结果。如上文所述,将主体死亡或者终止且无继承人、受遗赠人或承受人,暂处于无人支配状态的知识产权称为“无主知识产权”,是借用了传统民法“无主物”的称谓。之所以“借用”,是因为:一则知识产权之客体——知识产品与“物”至少在学术上有着千丝万缕的关联,两者在范畴的使用上往往形影相随。通常基于知识产品的无形性,在习惯上学术界将知识产品本身也视为“无形物”或“无形财产”或“抽象物”;由于知识产权的绝对性类似于有体物的物权,因而知识产权也常被称为“准物权”。[11](P86-89)上个世纪60年代前,知识产权尚未成为国际上广泛使用的法律概念,人们一般将基于创造性智力成果所取得的民事权利统称为无形财产权,同时诸如作品、发明等权利客体均被视为无形财产。[12](P1)在我国,民事立法未确立“有形物”与“无形物”概念的合法地位,但在学术研究中,“知识产品是从客体角度出发,是相对动产和不动产等有形物而言的非物质形式”。[11](P87)鉴于此,“无主知识产权”和“无主物”两个范畴类似于“无形物”和“有形物”范畴的使用,在一定程度上便于人们理解其所指代的对象(注:需要说明,这里使用的是“无主知识产权”而非“无主知识产品”或者“无主知识财产”,尽管“无主知识产品”或者“无主知识财产”与“无主物”更具有可比性和对称性。理由在于,在物权法上人们习惯说汽车的转让、以房屋抵押,而知识产权法上则习惯说著作权的转让、知识产权质押。如果反过来说,购买汽车所有权、以房屋所有权抵押也许不会产生太大歧义,但说一部小说(著作权)的转让,很可能使人误以为是一本小说(一本书的所有权)的转让。这里使用“无主知识产权”,亦是遵循了知识产权法上的习惯说法。)。二则知识产权主体死亡或者终止且无继承人、受遗赠人或承受人,暂处于无人支配的状态,与无主物状态近似,使用“无主”易于为人理解其所指。不然,就必须创造一个新的范畴。但与其创造一个人们不知所云的概念,倒不如“借用”一个一目了然的概念,更易于分析、解决问题。三则知识产权与物权虽均源自劳动,是绝对权,但在权利的行使等方面的确存在颇多不同。“无主知识产权”范畴的“借用”与确立,使其与物权法上“无主物”成为一对更具可比性的概念,便于对知识产权作进一步地深入研究,进一步认清其与物权之间的黄金分割。长期以来,对于知识产权与物权的分析,基本上停留在知识产权之无形性、专有性、时间性和地域性等层面,但经过进一步的研究,人们发现知识产权基础理论尚有广阔的处女地有待开发,它与物权的黄金分割还处于飘忽状态。比如“小说《源氏物语》大约是在11世纪的前25年中在日本创作完成的。到今天它已经属于公有知识。而这个用日语完成的小说至少在某种程度上只是对那些懂日语的人来说是能够使用的。”[1](P66)可见,知识产品进入公有领域,也仍然具有一定的“垄断性”或“特权性”;知识产品的运用与普通物的运用一个很大的区别在于需要追加复杂劳动。“我可能拥有一个捕鼠器的专利。但我仍然要面对来自捕鼠猫的竞争。”[1](P158)法律上的垄断与经济上的垄断并非一回事。而这些往往是物权所不具有的特点。知识产权与物权、知识产权法与物权法抑或与整个民法之间的关系,已经成为当今民法、知识产权法理论研究的一个焦点(注:日前学界有将“知识产权法”或者“知识产权”确定为二级学科的呼声,教育部《全国高等学校法学专业课核心课程教学基本要求》确定了14门核心课程,将属于三级学科的知识产权法与其余13门属于二级学科的核心课并列;一些高校和研究院所将知识产权法方向与民商法其他方向的硕士生和博士生分开单独命题招生;就连国务院最近发布的《国家知识产权战略纲要》也在其第60条提出:“设立知识产权二级学科,支持有条件的高等学校设立知识产权硕士、博士学位授予点。”我们且不说这种现象的合理性有多少,也不必担心知识产权法若成为二级学科是否会出现学科分类上的“学术乱伦”,但从这种现象便可透视出知识产权法有其一定的特殊性,与物权法乃至整个民法之间的关系微妙。)。
二、无主知识产权归属的纷争
无主知识产权的归属是问题的核心,亦为“无主知识产权”范畴确立的目的所在。
对于无主知识产权的归属,各国立法规定各有千秋。在国外,几乎所有国家的著作权法都规定了著作权中的财产权可以继承,如《意大利著作权法》第107条规定:“智力作品的作者享有使用权以及可继承的相关权利,可依本章所规定的规则,以任何合法方式转移。”《德国著作权法》第28条第1款规定“著作权可被继承”。《俄罗斯联邦著作权与邻接权法》第29条第1款规定“著作权按继承转移”。但对于无人继受的“无主著作权”的命运则各国立法迥异。有的国家规定死者著作权无人继承时,著作权并不终止,如《俄罗斯联邦著作权与邻接权法》第29条第2款规定:“作者没有继承人的,俄罗斯联邦专门机构全权实施对上述权利的保护。”有的国家则规定,“无主著作权”当然终止。如《日本著作权法》第62条第1款规定:“著作权在以下情况下即告消亡:(1)著作权所有者已死亡,该著作权依民法(明治29年法律第89号)第959条(归国库的继承遗产)的规定归国库时;(2)作为著作权所有者的法人解散,该著作权依民法第72条第3款(归国库的剩余财产)或依其他法律的规定应归国库时。”亦即“归国库时”权利“即告消亡”。关于专利权之归属,在当今国际知识产权保护领域颇具影响力的世界贸易组织之《与贸易有关的知识产权协议》第28条之二规定:“专利所有人还应有权转让或通过继承转移其专利,应有权缔结许可证合同。”该规定强调了专利的可继承性,但未规定无人继受的“无主专利权”的归属。从理论上讲,“无主专利权”将导致无人按照规定缴纳年费,该专利权理当终止。对此,各国专利法均将其作为专利权终止的一种原因。[13](P322)我国台湾地区“专利法”第66条规定:“专利权人死亡,无人主张其为继承人者,专利权于依‘民法’第1185条规定归国库之日起消灭。”该法将“归国库”时视为“当然消灭”。《日本专利法》第76条规定:“在民法第958条规定的期间内,无人主张继承权时,专利权自行消灭。”商标权属于财产权之一种,自得为继承之标的,“惟若继承人有二人以上时,依民法之规定,共同取得商标权。惟应以共同共有名义使用继承之商标,不得各自分别使用以免消费者发生混淆误认,亦且才能维护一商标一注册之本旨。”“惟商标专用权人死亡而无继承人者,商标专用权当然消灭。”[14](P73,83)可见,依照我国台湾地区“商标法”的规定,无人继受商标“当然消灭”。