（五）本节小结
综合以上分析，两种模式在理论上的差异和分歧其实不大，都是追求一种积极主动的刑法解释学，增加理论的涵摄性和包容性。但两者在实践中面临的处境显然不同，刑法诠释学从概念体系上来说是个新创词汇，可能会令人感觉新异突兀，在相对保守的刑法学界似乎不容易被接受；在通过扩展适用刑法解释学的概念能够解决同样问题的情况下，是否值得采用这一概念也是令人质疑的问题。还有，刑法诠释学的理论目前还并不成熟，如果贸然引进可能会与目前的既有理论发生龃龉，造成理论上的困境，因此这也可能是刑法学界排斥它的原因。
相比较而言，采用刑法解释扩大内涵使用的方式，则显得低调而实际，更注重问题的解决而不是理论的宣言，就像中国改革开放“摸石头过河”的策略一样，采用实验改革而不是理论论争的方式推进改革，不求名分、前进摸索，成功了自然功成名就，失败了退回也没什么，不会造成理论上的争鸣和误解。当然，从实质上看，这种混沌而骑墙的方式并不利于理论的创新和发展，缺乏革新和断然的勇气，从追求真理的角度而言尚有不足。但是从功用的角度看，这种低调又注重实际的应对方式似乎更能迎合相对保守的刑法学界的口味，不失为一种合适的方式。
六、本文的立场与结论
现代诠释学认为，理解存在于人类一切社会活动之中，我们生活的世界就是一个对意义不断理解的世界。伽达默尔指出，在理解的过程中存在两种意义的世界，一个是文本所描摹的世界，一个是理解者所生活的经验世界。理解的实质就是将两种不同的世界进行调和与沟通。{4}243从这个角度上而言，法律的运行过程，也即对案件的审理过程实际上也就是运用法律沟通两个世界的过程，也存在着司法者对法律文本和经验生活的理解过程。按照诠释学的观点，法律职业者首先要理解法律文本的含义，弄清其确切内涵和意义，然后才能将法律规范运用于具体的个别的案件。因此，任何司法活动都必须以理念和知识阐释法律文本为前提，否则，立法机关所创设的法律规范就不能在司法活动中得到贯彻。
由此，可以得到说明，各级司法机关和参与案件的法律职业者在司法活动中都会存在着对法律的诠释和理解问题，因此不管我们是否承认与尊重其所具有的这种法律解释权，这种现象都会存在。这样，我们研究刑法的解释问题，就必须尊重这一现实，考察法律运行的方式和存在轨迹。
我们认为，当代的刑法解释学既要关注世界文化的发展潮流，吸取相邻学科的文化营养，更要根植于本国的社会文化和具体国情，以科学的刑法解释论统领、整合具体的刑法解释方法，只有这样才能增强刑法解释的涵摄力度和适用效能。
传统的刑法解释学，基于司法适用的方便性而停留于对法律条文的斟词酌句与犯罪构成要件的模式分析上，缺乏在整个刑法框架内的通盘考量和体系思考；总论与分论的研究明显脱节，没有形成互动与优势互化，总论研究的理论成果没有涵化到分论研究中去，分论研究通常也没有为总论研究提出挑战或提供新的研究思路，这种分割的形势不利于刑法解释学以至整个刑法学科的建设和发展。惯常的研究思路可以概括为：发现刑法条文的缺陷与漏洞追根溯源探询原因提出对策修改条文继续寻找法条的缺漏……继续修改条文，由此走向循环。这种研究方法可以名之为：恒以法典为不足，遂以建言为完善。这是一种修改刑法条文而不是解释刑法的思路，也即是说，通过发现问题、解决问题、事后补漏的方式完善刑法，而不是事前、事中积极的预测应对，不符合刑法学科的规范理性。因为，经常“缝缝补补、修修改改”的变动刑法，损害了刑法的安定性，不利于树立刑法的权威性。
最近一段时期，整个刑法学界关注和讨论的都是《刑法修正案（八）》的问题。实际上97刑法自颁布伊始，就一直处于持续不断的修订之中。前后不到15年的时间已经出台了8部刑法修正案。与修正案内容有关的探讨并不在本文的意涵之内，但这种通过不断修法求得完善的方式似乎值得商榷。笔者认为，对刑法文本进行“勤修勤改”的方式，固然有助于刑法的“与时俱进”和常变常新，但客观上仍然损害了刑法的安定性和权威性，容易使司法者流落成机械呆板的被动成命者，造成刑法解释的功能缺位，不利于刑法规范理性的实现。因为很多情况下，实践中的问题并不是制定法本身的问题，而是刑法解释功能缺位的问题。可行的方式是，在现有的解释学的机制下，吸纳刑法诠释学理论的合理因素，扩大原有刑法解释学的内涵和适用范围，引入判例制度，利用体系理论对刑法进行“解释性”应用，使刑法内部达到融会贯通，进而实现刑法的规范理性。
【作者简介】
付玉明，内蒙古赤峰市人，西北政法大学法律科学信息研究所研究人员。
【注释】相关说法在诠释学者的论著中经常被提到，伽达默尔在《真理与方法》一书中多次提到：法律诠释、神学诠释和语文诠释构成了诠释学，是哲学诠释学得以诞生的经验材料。参见［德］伽达默尔：《真理与方法》，洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第420页。
相关词语的翻译与使用问题，请参见［德］伽达默尔：《真理与方法》，洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，译后记；［德］伽达默尔：《哲学解释学》，夏建平、宋建平，上海译文出版社2004年版；谢晖：《法律的意义追问》，商务印书馆2003年版；谢晖、陈金钊：《法律：诠释与应——法律诠释学》，上海译文出版社2002年版；郑永流：《出释入造——法律诠释学何为及与法律解释学的关系》，《法学研究》2002年第3期。
对于“hermeneutics”一词的译名，归纳起来主要有“阐释”、“诠释”和“解释”三种，用法并不统一，也没有统一的标准。我国台湾地区以及旅居美欧的华人学者通常喜欢采用“阐释”之译法，当然台湾地区也有部分学者偏爱“诠释”一词；而在我国大陆地区则以上三种用法皆有采用，通常翻译英美国家文献的译者偏爱“阐释”一词，而翻译大陆法系国家文献的译者偏爱“诠释”一词。有意思的是，对于同一作者的两部著作中的同一单词两位译者有时也会选择不同的表达方式，比如对于德国学者伽达默尔的两部著作：《真理与方法》和《哲学解释学》，前书采用的是“诠释”一词，而后书采用的却是“解释”一词。关于以上三词译名更详细的说明，请参见洪汉鼎译《真理与方法》之译后记。
对于
刑法解释学与诠释学、哲学诠释学以及法律诠释学的关系问题，最直观的方式可以参见本文所画图例，这幅图参考了郑永流教授的版本，笔者进行了改造与加工。
对于法律诠释学的产生时间与概念内容和使用方式，在学界存在着不同意见。谢晖先生认为，在古伊斯兰国家和古中国都存在着发达的法律诠释，相应的也存在着法律诠释学，比如，中国古代的“律学”即是例证：但郑永流先生认为，法律诠释学是在20世纪60年代受到本体论诠释学的影响方才产生，在中国古代存在的律学和训诂学都是在方法论的意义上存在，因而应该称作为法律解释学。本文在这里倾向于采纳郑永流教授的观点。参见谢晖：《法律的意义追问》，商务印书馆2003年版；郑永流：《出释入造——法律诠释学何为及与法律解释学的关系》，《法学研究》2002年第3期。
目前刑法学界尚未有学者明确提出与“
刑法解释学”相对应的“
刑法诠释学”这样一个说法，但有个别学者采用这种方法分析过犯罪论问题，诸如认为“
刑法领域中的诠释学与
刑法解释学大致可以理解为实质犯罪论与形式犯罪论的征表。”（参见吴学斌：《
刑法适用方法的基本准则——构成要件符合性判断研究》，中国人民大学出版社2008年版，第56页）但实际上在中国刑法学界，还有更多的人在研究中适用“扩大了的
刑法解释”的概念，在“
刑法解释”中增加了理解的要素，将法律的适用也理解为
刑法解释。
因为诠释学在不同的发展阶段具有不同的含义和表达概念，如果欲知
刑法解释学与诠释学的关系，就必先得知诠释学所处的阶段是方法论的还是本体论的，同时还要得知
刑法解释学是处于注释法阶段还是方法学阶段，之后还要分析诠释学与法律解释学的关系，最后才能得到结论。
在中国有部分学者，为增加称谓上的对应性也称其为方法论诠释学和本体论诠释学。相关内容可以参见以下文字的论述。梁治平：《法律解释问题》，法律出版社1998年版；王中江：《“原意”“先见”及其解释的“客观性”》，载于“天益社区”，网址：http://www.tecn.cn/data/detail.php?id=14360
在刑法学的犯罪构成要件领域，以德日为代表的大陆法系采用的是递进的开放式的三段论结构，而我们采用的是平面耦合式的四个构成要件的封闭结构，在英美法系国家采用的是与前两者都不相同的双重模式。
在中国较早引介并研究诠释学理论的是洪汉鼎先生以及我国台湾地区的成中英先生，正是由于他们的努力使得哲学诠释学研究在中国获得起步并有较大发展；在法哲学领域，诠释学理论在以郑永流为代表的“法理学家”、梁慧星为代表的“民法学家”和以谢晖陈金钊为代表的“方法论学家”的研究和推广下取得较大发展，其中郑永流先生在2002年在《法学研究》上发表的题为《出释入造——法律诠释学何为及与法律解释学的关系》的论文影响最大，广为流传。在刑事法领域，以许发民教授为代表的部分学者已经关注到这一问题，在
刑法的解释论研究中对此有所回应，但是从整体上借用诠释学理论和思维系统分析
刑法问题的作品尚且匮乏。相关情况参阅［德］伽达默尔：《真理与方法》，洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版；谢晖：《法律的意义追问》，商务印书馆2003年版；谢晖、陈金钊：《法律：诠释与应——法律诠释学》，上海译文出版社2002年版；郑永流：《出释入造——法律诠释学何为及与法律解释学的关系》，《法学研究》2002年第3期；齐延平：《法学的入径与法律意义的创生》，《中国法学》2001年第5期；许发民：《
刑法的社会文化分析》，武汉大学出版社2004年版。
比如德沃金的“法律是诠释性概念”学说和哈特的“科学的法哲学”理论，都有意无意之间受到了当代哲学诠释学的影响，实际上，这些理论自身也构成了当代哲学诠释学的不同流派。
谢晖教授总结了中国法学界对于诠释学理论研究的四种反响模式，本文在这里加以借用。参见谢晖：《法律的意义追问》，商务印书馆2003年版，第19页。
伽达默尔并未对法律解释学和法律诠释学进行区分，但根据郑永流先生的分析，伽达默尔所说的法律诠释学，主要是指人们习惯上所称的法律解释学——也即事实的法律诠释学，同时也指在哲学诠释学上构建的当代法律诠释学——也即应然的法律诠释学。参见郑永流：《出释入造——法律诠释学何为及与法律解释学的关系》，《法学研究》2002年第3期。
伽达默尔并未对法律解释学和法律诠释学进行区分，但根据郑永流先生的分析，伽达默尔所说的法律诠释学，主要是指人们习惯上所称的法律解释学——也即事实的法律诠释学，同时也指在哲学诠释学上构建的当代法律诠释学——也即应然的法律诠释学。参见郑永流：《出释入造——法律诠释学何为及与法律解释学的关系》，《法学研究》，2002年第3期。
在这里需要强调的是，对“法律解释学”和“法律诠释学”的理解都是在诠释学理论的整个体系之下，否则超出了这个边界，两者的概念和适用范围都不同，就无法进行比较。
这实际上就是伽达默尔的“前理解”和“视域融合”的理论。
本图表借用于郑永流教授在《出释入造——法律诠释学何为及与法律解释学的关系》一文中的表达，笔者认为其基本上客观公允地列举了法律解释学与法律诠释学在立场上的分歧之处，而且表达上简洁明了，方便阅读和理解，所以在这里借用，省却了语言表达繁琐模糊的弊病。
相关表述可以参见以下著述。梁治平：《法律解释问题》，法律出版社1998年版；谢晖：《法律的意义追问——诠释学视野中的法哲学》，商务印书馆2004年版；郑永流：《出释入造——法律诠释学何为及与法律解释学的关系》，《法学研究》，2002年第3期。
实际上，在方法论的研究中
刑法是最为滞后和保守的，民法则相对先进和开放，新的方法论和思维方式往往先在法理学和民法学中产生，然后才发散影响到法律的其他学科，其中对于法学方法论的研究就是证明，方法论的研究实际上就发源于民法学，很多民法学大家都是著名的方法论学者。
在理论上，刑法学界近年反思最多的是“犯罪构成理论”和“
刑法解释理论”；而在实践中，近年发生的“许霆案”、“天价葡萄案”等等，实际上都是
刑法解释中出现的问题，对
刑法的实际应用提出极大挑战。
为了与哲学诠释学相区别，国内有学者把“特殊诠释学”和“一般诠释学”统称为方法论诠释学。参见梁治平：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第93页；王中江：《“原意”“先见”及其解释的“客观性”》，载于“天益社区”，网址：http://www.tecn.cn/data/detail.php?id=14360
关于张明楷教授的相关观点，可以参考其著作《刑罚的基本立场》和《
刑法分则的解释原理》，其中对其观点有比较详细的说明和论证。
限于篇幅，对于“
刑法诠释学”的有关问题，笔者将另作专文详细论述，在此仅作扼要概述。
实际上中国当代的大多数刑法学者，有意识或无意识都是在这一范畴之内进行
刑法解释学的研究或者改造，都是在既有的框架之内添加些许内容或进行局部改造。
