2.刑法的安定性与可预测性确立了对于规范文本的理解界限。刑法的安定性要求,刑法必须对外公布并且不能朝令夕改,在一定时间内保持稳定;刑法的可预测性,是罪刑法定之民主主义和保障人权的要求,因为,刑法只有明确公布并且具有可预测性,国民才有可能进行适当的行为,而不至被出入人罪。当然,这一前提是法律是明确的可以被理解的,但是,在法律诠释学那里,理解是循环的,而且理解会根据解释者的不同而不同,这实际上否定了刑法的可预测性和安定性。
在英美法系国家,霍姆斯大法官曾经有一句经典名言:“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”,意在强调经验和实践的重要。然而,一旦进入刑法领域,一切变得异常慎重。在美国,通过对刑法解释权的宪法限制来保证法院在适用法律过程中的法律解释符合宪法,这些限制体具体包括多达十项规则。{23}29-30
其三,诠释学理论延伸适用的法律界限
在上世纪初,与当时占主导地位的法律实证主义相呼应,在法理学界出现了“自由法运动”和“论题的法理”的复兴运动,这两者都是西方诠释学思想在法学上的表现,都是被诟病的法律发展倾向。
1.自由法运动撞到了法律限定的墙壁。当时的自由法学拥护者认为,法律是通过法官的判决才得到贯彻的,因此法官在法律解释中居于中心的位置,“法官具有无上的自由,法官凌驾于法律之上”。{24}276这一观点,从形式上看与伽达默尔诠释学中的“读者中心论”何其相似,都是推崇并突出文本解读者的地位和作用。但是这种观点,在法学界受到了强力的批判,因为其忽略了法律作为文本的规范的属性。也就是说,法律尽管从形式上看是一种文本,但法律在本质上更是一种带有拘束力的行为规范。自由法运动在突出解释者主体性这一点上走得太远了,它撞在了法律的边界上,结果头破血流。导致这种结果的根本原因在于,“它错误地认识了权力分立与法官受到法律约束原则在宪法和法律政策上的意义,因为即使在法律保持沉默之处(漏洞问题),法官也没有无限的自由,仍然要受到法律价值标准的约束。即使在法官填补法律漏洞的时候,也必须将一切有效的法视为其法律续造的具有约束力的边界。宪法规定,法官对于立法者而言使其服务作用的伙伴,他应当有思考地服从法律,从而实现法律预先规定的评价。”{24}276这实际上是说,法律作为一种具有裁判性质的效力规则,在对其进行解释或应用过程中需要遵守特定的规则和方法,而这种规则是由宪法所赋予并由三权分立的民主机制所保障的,这也是法律本身的内在规定性,法官也不能突破。否则,若依自由法学的观点,“法院和法学将成为与符合宪法的法律相对峙的统治权,议会将演变为司法和法学的‘对话伙伴’,而且还身居其下”。{24}279
2.“论题学法理”忽视了法律的内在规定。“论题学法理”的复兴,明显受到了自由法运动疏远制定法的推动,也是诠释学在法理学中的重要表现。其基本观点是,认为法学的目的在于研究某时某地什么是公正的,而这种目标不可能通过传统的“演绎——系统”达到,只能通过“论据”(Topoi)达到。{24}277威维克展开论述道,“论题学”是就某种修辞学上的阐释问题的特定程序,{25}而法学中的“论题”就是有利于裁判法律问题的论据,“论据”则可以简而言之为:一切适合推动对现实问题的调整与裁判问题的论辩,以“论据”方式获得对公平的合意不仅决定着具体案件判决的约束力,也决定着普遍有效的规范的约束力。在这个意义上,法律认识就是一个对话的过程,在这一过程中随着事实与评价观点的改变可能不断出现新的论据。也即是说,论题学在实践中不存在一种固定评价标准和模式,因此,论题学也碰到了法律的界限。
论题学的法律界限,是“论题学法理”中面临的重要问题。法律解释和法律适用需要受到“法律与法”的约束,这是法律作为一种行为规范本身特性的必然要求,也是宪法原则和解释原则的要求。但是在诠释学的研究方式中,这一原则常常被轻易践踏,“法律论题学或修辞学法学认为,可以将具有约束力的法律价值标准用于自由对话,那么这种约束力就被去除了;而且这种理解忽视了法律适用者有义务有思考地服从由法律共同体指定的具有约束力的法律规范。”{24}292
(三)本节小结
从以上的论述来看,尽管法律诠释学所赋予刑法解释学的启示意义非常重要,但是对于法律诠释学适用的非议也是言之有据,而且似乎声势更强一些。如何看待这一问题,首先需要我们摆正心态。一方面法律诠释学对刑法解释学具有启发意义,另一方面又有批判性意见存在,这恰恰说明两者之间具有互动效应和交流价值。站在刑法解释学的角度看,法律诠释学实际上也属于有限真理,对其理论学说不能全盘吸收,但可以有限度地进行批判借鉴。
对于这一问题的理解,哲学家们的深邃思考和点睛之语对我们更具有拨云见日的功效。对于如何看待哲学解释学和方法论解释学在“意义”和“对象”问题上的对立,中国学者王中江认为,“问题的根本在于这两种解释学的出发点不同。正如哲学解释学一再声称的那样,它不是为解释提供方法和技术,也不是指导人们如何理解,而只是描述理解和解释的实际情形。对它来说,理解是人的自我理解,是此在的人的一种生存方式。因此,哲学解释学就是存在论,或者就是所说的本体论解释学。但是,方法论解释学,则属于认识论或知识论的范围,因此,它自然要突出理解和解释的对象和目标,并进而强调理解和解释的方法问题。一个是存在论意义上的解释学,另一个是知识论意义上的解释学,出发点和兴趣犹如分水岭,它们对‘意义’和‘对象’的关注点自然也不同。从这种意义上说,哲学解释学挑战方法论解释学,或者方法论解释学反击哲学解释学,都有点无的放矢。”{26}
所以尽管从传统法学的角度看,法律诠释学似乎并不能为法律解释提供多少新的洞见,法律诠释学并未告诉我们在解释法律时应当遵循什么样的步骤,排除哪些证据,使用何种程序。但是正如伽达默尔所指出的,“诠释学的任务根本不是要发展一种理解的程序,而是要澄清理解得以发生的条件”。{4}378诠释学不是方法论,只是要求在“存在”和“本体”的意义上思考“理解”和“解释”,其不具有指示性,而且其本意也不在于此,它只具有启发性和反思性。诠释学有助于我们反思刑法学人一直以来所进行的研究活动,发现理论研究中的迷思和实践应用中的困扰,使得我们以较少疏离的方式进行理解,为我们解决问题提供一个转换境地的角度和方法。
五、刑法解释学的回应:概念的创生,还是意义的创生?
法律诠释学对刑法学的主要贡献在于使得法律解释活动从方法的盲目崇拜中解放出来。实际上,法律诠释学的论证表明,运用方法来拘束解释者的企图是无法实现的。法律解释是一个内在的动态性过程,并且游戏和考察的精神应当是激发解释者解释法律的激情。{13}
刑法解释学必须对法律诠释学的挑战或者说召唤作出回应。这一方面是学科建设与学术发展的需要,另一方面是应对实践挑战的需要。