当然,这些可能仅仅是托词和借口。我们知道,刑法学本身并不是一个已经发展到极致的学科,刑法解释学也没有建设到圆满的程度。实际上,刑法解释学在实践中已经遇到了挑战和困扰[20],刑法解释学并不排斥外来先进理论的指导,只要那是一种真正先进和具有优势的有力理论。
那么,这里我们首先要对法律诠释学在刑法解释中的适用价值与可能性做出考察,才能做出具体合适的判断,也许现在就是刑法解释学打开大门的时候。
但是,对于哲学思想在法律领域的使用可能性问题,我们需要保持理性的立场和审慎的态度,批判地看待这一问题。“非哲学家误待哲学的一种常见缺陷是,企图将任一哲学思想、学说、理论搬到自己的领域,即像使用处方一样‘应用’哲学。……哲学思想从未提供一个现成的像专利配方那样的答案,就像接受数学公式一样,人们能简单地适用之。相反,哲学‘仅仅’研究立于特定时空之场的自认为是根本性的视角、观察方向。”{18}10-11
(一)法律诠释学对于刑法解释学的启示作用
法律诠释学对于法律解释是一种带有先见的理解,理解是法律文本与理解者两个世界的沟通,在沟通中内在地创造着判决依据的立场,试图颠覆法律解释学(包括刑法解释学)只是借助各种方法寻求判决与法律一致性的定式思维。{6}
1.诠释学确定了解释时方法规则的界限,指明理解的功能一直内在地同时也是解释的一个构成要素。{6}这一判断,实际上是建立在诠释学“视域融合”观念的基础上的,借着视域融合,理解总在扩展之中,这意味着理解是有创造性的,理解所提供的成果是一种内在具有创造性的要素。{19}191这也说明了法律概念在持续地适用之后,概念内涵得到扩展的原因所在。对此,伽达默尔认为,如果透过法律的规则来调整生活,还需要对法律进行创造性的补充,并针对个别之情况使法律具体化。{4}330这就意味着,法律解释的过程是具有创造性的,欲使抽象的法律与实际生活的变动相符合,法律的概念必须不断地被重新理解,不断扩展和丰富其内容。
2.诠释学明确了理解根植于实践。由于理解以及前理解的概念奠基于生活之上,那么对于刑法文本的解释也是来自于实际生活。{20}前理解的概念在西方受到了相当大的反响,有多位学者对其进行回应。德国学者埃塞尔(Esser)在其著作《法律适用中的前理解与方法选择》中表示,法律适用者对于规范的探寻,会受到与案件判决有关的前理解的制约。他认为,法官经过长期职业经验所累积的前理解,可以形成一个“正当确信”,当某法条有复数之解释可能时,即可以以此确信进行“方法选择”,借以抉择判决所应为之解释。{19}191拉伦茨也对前理解进行了考察,他同意前理解是理解的前提,认为关于法律的前理解是了解法律规定的条件,但他不赞同将前理解置于那么高的位置,因为那已经违反了法律的拘束。{21}210这为明显地刑法解释提供了一个可资参考的新视角,对于刑法的解释建立在解释者的前理解之上,对其置之不理是幼稚的,刑法解释学需要对其进行反思。
3.按照诠释学的观点,对于文本的理解可以不必拘泥于作者的意图,其实,追根溯源,这正是海德格尔以来诠释学的核心思想——即认为解释者可以比作者更聪明,可以做得更好。这在法学方法上也具有启示意义,现今的法律诠释学者据此主张法律解释应该挣脱立法者的束缚,寻求符合当下具体事实的解释。对于这一点,施罗特认为,诠释学并不会排除文本作者特定的理解,{20}348因此他认为,法律诠释学并不会排除主观的法律解释。{19}194对于一个文本而言,伽达默尔认为,其解释者对于文本的理解可以比原作者更好,理由在于,理解活动是对作品进行重构,这种重构必定会使许多未被作者认识到的因素得到重视。德国刑法学者考夫曼也曾表达过“法律比立法者聪明”的观点,认为从法律之中我们可以解读出一些未被立法者所明文规定的抉择。{22}这在刑法解释学上的启示在于,刑法需要面对当下的现实而不是面对过去,在不违背刑法文本意义的情况下解决具体问题,提高判决理由的合理性与可接受性,实现刑法的实质正义。
(二)法律诠释学对于刑法解释学的作用界限
其一,法律诠释学自身的局限,导致其不能适用于刑法
1.法律诠释学摧毁了方法论的合法性,也就摧毁了自身的实践基础。法律诠释学强调理解的存在本性,批判科学主义所带来的方法至上论。因此,法律诠释学的思想着重于真理之开示而轻方法之建设,伽达默尔甚至激进地主张在解释过程中完全放弃解释的标准。当然,这一点受到了法学家们的强烈批判。但是由此我们可以很清楚地看到,法律诠释学者对于法律逻辑学的轻视以及对司法三段论不信任,这恰好反映了法律诠释学者同样抱着拒绝“方法”的态度。{19}191实际上,我们知道,法律解释是一门实践性极强的学问,而实践的要求就是要具有一般的判断标注和实现方法。所以说,法律诠释学摧毁了方法论的合法性,也就摧毁了自身的实践基础。
2.法律诠释学提出的“前理解”,缺乏实际的判断标准和精确化方法,在刑法的适用过程中难以固定为构成要件要素的判断类型。作为本体论的诠释学,忽视了实用是法律的主题,不能使用的法律是无意义的;而且即使是法律诠释学的倡导者也认为,“在法律规范中,决定性的问题是克服规范的一般性与案件的个别性之间的差异”,{4}427这种差异的弥合,实际上需要一份精确化的判断标准和实现程序,但是法律诠释学的理论者忽视了这一点。
3.正如赖施(PeterRaisch)所批评的,法律诠释学作为法律发现的方法,非常含糊。无疑,法律发现必须唯理化,要通过饱和性地运用各种解释准则,找到被发现结果的可执行的、唯理的正当理由。但是,法律诠释学满足不了这一要求,不具备法律发现的直接使用指示。{6}
其二,刑法学科的内在属性,导致的法律诠释学适用不能
1.罪刑法定原则确定了刑法解释的边界。法律诠释学者认为,如果透过法律的规则来调整生活,还需要对法律进行创造性的补充,并针对个别之情况使法律具体化。{4}330法律诠释学主张解释方法的创造性,这种创造性常常是法律规定的文字表达含义之外的类推解释,或者是对“法律漏洞”的填补行为,这实质上是突破了罪刑法定原则的界限,破坏了刑事法治。罪刑法定原则是刑法学的铁律,是刑事法治的根本保障,不允许被逾越。
刑事司法是一种适用法律的独立的实践活动,在法律的适用过程,由于法律规定的抽象性和概括性,必然存在对法律的认识和解释问题,而这种“解释”,必然会对裁判结果产生影响,因此司法过程中的法律解释要有一定的限度,而这就需要发挥罪刑法定原则在司法过程中所具有的界限功能。
在刑法解释中,罪刑法定原则的界限功能来自于其两项理论基础的派生原则:民主主义和保障人权。罪刑法定以上的两则要求,又派生出刑法适用中的预测可能性原则和严格解释原则,这两项原则真正成为刑法解释的界限和要求。预测可能性要求对刑法进行解释的过程中,解释的结果必须合乎事理,必须符合国民的预测,不符合预测可能的法律解释不被允许。刑法严格解释原则要求对刑法规范的解释,应当在刑法体系范围之内,根据法条所用语言文字进行严格地解释,而不能超出法律文本的含义进行解释。更进一步讲,刑法的原意和立法意图应当从刑法正文所使用的词句中客观地加以寻找,其解释方法应以语义解释为主,系统解释为辅。总而言之,严格解释原则要求刑法解释必须在刑法规定的范围内合理进行,解释的方法与过程必须以法律的形式合理进行,以确保解释的结果合乎逻辑要求。