1.两者研究的问题和领域是一致的。简单地说,两者都是关于法律解释的学问,都是以具体的法律解释实践为基础,只是在解释理论上走向了不同的两个方向。诠释学的理论体系下,法律解释学更多的是指一种狭义的法律解释[15],在解释中不得带有解释者个人价值判断,而是尽量保持价值中立,解释中要探求规范的原意,不能创造新的权利义务关系,强调的是法律解释的客观性和方法性;而法律诠释学则似乎是指一种更广义的法律解释,突出了解释者的主体性,强调理解的重要性,在规范缺位的时候可以创造新的权力义务关系。实际上,两者是在不同的层面上阐述法律解释,当然两者有互相挑战的意蕴。
2.两者都受约束于法律的基本规则。传统的法律解释学正是在遵循法律规则的基本前提下探寻法律解释的方法和机制,同样,法律诠释学也要受约束于法律的基本规则。按照伽达默尔的论述,“法律诠释学可能性的本质条件是,法律对于法律共同体的一切成员都具有同样的约束力。凡在不是这种情况的地方,例如专制统治的国家,都不可能存在任何诠释学。……只有在某物是这样被制定,以致它作为被指定的东西实不可取消的并具有约束力的地方,方才可能存在理解和解释的任务。”{4}427法律诠释学尽管推崇前理解的作用,但是承认前理解要在可预见的范围之内,符合法律的基本规则。
3.两者都尊重法治的原则。传统的法律解释学是建立在法治的原则之下,强调法律解释的合法性和合理性。{16}115-159法律诠释学认为:解释的任务是使法律具体化于每一种特殊情况,这也就是应用的任务。“在一个法治国家包含着,法官判决不能是出于任意的无预见的决定,而是产生于对整个情况公正的权衡。”“承认法律制度对每个人都具有有效性,并且无人可以例外。因此,原则上我们才能够把握这样的现存的法律制度。”{4}427-428
4.两者之间的互动。尽管在法律理解的过程中,诠释学的反思摧毁了法律方法论的合法化地位,确认了理解依赖于前理解的事实;但是法律诠释学又不能完全相同于哲学诠释学,法律诠释学不可能彻底站在本体论的立场上对法律进行研究,而是必须致力于实用,将方法论作为自己的任务。因此,在这种意义上,法律诠释学是以法律解释学为基础,在法律解释提供的方法上对法律文本进行研究;同时,在另一方面,法律解释学在法律解释的实践中也遭遇了困境,也需要法律诠释学在理论境界上提供启示。
(二)法律解释学与法律诠释学的区别
法律解释学从知识论上而言是属于认识论的范畴,但是从应用学上说又属于方法论的范畴,因为法律解释学实际上就是在法律的文本范围内研究法律的解释机制和解释方法的学问。为了实现解释目标,需要寻找方法,因而它又属于方法论的解释学。法律诠释学是在诠释学的哲学转向之后出现的,是本体论诠释学在法学领域的具体表现,本身也是本体论的,其基本观点具有较强的哲学诠释学特色。法律诠释学认为,根本不存在外在于理解者的制定法规范,在解释的过程中,法律规范的意义由解释者和规范的制定者共同决定[16],解释的结果“是使流传下来的法律适合于现代的需要”。{4}334
对于两者在具体问题上的观点分野,则可以参考图表(二)所列内容[17]。
从以上列表可以很直观的看出,法律解释学持有的仍然是传统解释学的立场,讲究科学实证,追求客观中立,侧重形式正义;而法律诠释学则视野更为开阔,吸纳了历史人文的因素,注重解释者的主体性,推崇前理解,讲究解释者与立法者的历史互动,追求个别正义和实体公正。泛泛而言,很难判断两者孰优孰劣,但抛开这些仅从法律价值的实现上,法律诠释学无疑是对传统解释学的一个超越。
(三)本节小结
经过以上分析我们知道,尽管法律解释学与法律诠释学在基本立场上有着不可逾越的鸿沟,对于方法论的态度也不尽相同,但是两者按各自的发展方向在实践中都遭遇了困境。传统解释学盲目地追求客观和价值中立,实际上是对解释者的误解和苛求,实践中难以推行;法律诠释学刻意地推崇理解的本体性而否认方法论的合法性,在实践中同样难以立足。因此,在法律解释的问题上,两者不仅不能互相替代,而且实际上还可以并存不悖,互相取长补短,借用考夫曼的一句话是“分析无诠释是空洞的,诠释无分析是盲目的”。{14}38在法律解释的实践中,传统的法律解释学不可或缺,因为它能够保障法律的确定性,为法律的实际应用提供可操作性的技术手段;同时,为了更好地理解法律、运用法律,增加裁判的合理性和可接受性,又需要法律诠释学提供合适的思考视角和进路支持。
四、刑法解释学与法律诠释学
在我国,一般将哲学诠释学理论指导下的本体论的法律解释学称为法律诠释学,而将传统的以研究具体方法和避免误解为核心的法律解释学仍然称为法律解释学[18]。{1}{6}{10}
我们通常所说的刑法解释学,就属于“以研究具体方法和避免误解为核心”的一般法律解释学。在我国,“刑法解释学是根据解释现行刑法的规范的意义以体系的认识为内容的学问领域,其对象是现行的刑法规范,方法是解释。刑法解释学也是科学,属于精神科学、社会科学和文化科学。”{17}16刑法解释学是建立刑法学体系的基本学科,它通过对刑法的基本制度、犯罪构成要件以及刑罚适用的解释,来阐明刑法规范的客观意义,以有助于刑法的有效适用。因此,刑法解释学是刑法学的核心课题,地位极为重要。
在之前的行文中,笔者曾经详细地论证过哲学诠释学对法律解释学的重大启示意义,也曾经论证过法律诠释学与法律解释学的良性互动关系。同时,我们知道,刑法解释学是传统的法律解释学的重要分支学科,在许多方面与法律解释学是保持一致的,那么按照一般的常识和逻辑推理上的认知方式,刑法诠释学自然而然地会对刑法解释学产生居高凌下式的影响,诠释学的理论和认知方式会顺理成章地融合进刑法解释学的理论和实践中。但是,我们发现,从哲学诠释学正式确立到流传到中国形成法律诠释学多年之后的今天,刑法学中极少闪现诠释学理论的影子和痕迹。
我想,这可能是由于刑法的特殊学科性所决定的。首先,刑法是规定“犯罪与刑罚”的规范,刑法的效力最终会归集到对人的定罪与量刑,涉及人的尊严、人身自由与健康安全。所以,刑法的适用必须审慎严谨,刑法的学科研究也相对保守[19]。其次,刑法学的解释中主要是关于构成要件要素的判断,其中涉及客观的事实和主观的罪过心理,是一门专业性强技艺性高的学问,独立性和封闭性较强,而且已经在刑法学内部形成了一套有效可行的适用方法。因此,外来理论很难深入其中并对之产生影响。最后,刑法是制裁法和其他法的保障法,刑法的安定性较强,这也决定刑法研究方法的一定保守性。