对于第一个问题,实际上已经得到了基本的解决,学界已经取得了较大共识。从比较法的角度,虽然我们不能假设存在一种适合于一切国家和地区文化的思想和价值观念。但是,一个观点是否能被接受最终取决于接受者的理性反思和价值认同,即使某些观点产生自外国,也不能排除和忽略人们在这些方面共享某种相同的价值观念和知识资源。同时,哲学诠释学并不是一种纯粹技术上的应用理论,而是一种关于理解和解释的艺术的学问,从知识论的借鉴上来说并不会受到国别语境的过多影响。实际上,哲学诠释学已经成为20世纪后半叶的显学,在人文社科的许多领域都发生了巨大影响,中国的一些学者以及法律学人也开始关注这一现象并积极回应,甚至有人倡导建立“中国的诠释学理论”[10]。
对于第二个问题,实际上是哲学诠释学在法学或法律解释学中运用的能与不能或程度大小的问题,这一问题在世界范围内都存在争议,并且经过几次较大的论辩还产生了几个诠释学的新流派[11]。在中国而言,哲学诠释学理论自被引介到中国伊始,就引起了法学界的巨大关注和反响。总的来说,这种反响主要表现为四种模式[12]:批判反思模式、积极借用模式、微言大义模式和创造重建模式。{10}19但是,不论哪种模式都对哲学诠释学巨大价值和历史意义表示认可。我们知道,法学解释学虽是哲学诠释学的一个源头,为哲学诠释学提供了具体应用的实例,但哲学诠释学一旦完成转变成为一门哲学,必将对法律解释或解释法律产生方法论意义上的指导。{12}毫无疑问,哲学诠释学对于宏观的一般意义上的法律解释具有重要的指导意义,但我们需要了解的是其从何种方式以及在何种程度上起作用。
(二)哲学诠释学对于法律解释学的意义
伽达默尔特别强调哲学诠释学的实践性,曾经专门撰文谈及法律诠释学问题。但是在伽达默尔那里,没有对法律解释学和法律诠释学进行区分,是通而言之的[13]。伽达默尔认为诠释学对于法律解释具有意义,而且还进一步提出法律解释是诠释学的典范。其理由在于法律解释典型地表现了在理解和应用之间的密切联系。“解释的任务就是使法律具体化于每一种特殊情况,这也就是应用的任务。”{4}427哲学诠释学对法律解释问题的思考具有重要的启发和指导意义,主要表现在以下两个方面:
1.摒弃传统基础主义的方法
伽达默尔诠释学的首要和最重要的意义是将诠释学从对基础主义的崇拜当中解放了出来。多数对法律解释进行理论化的学者都极力主张有关法律解释的一种或他种方法的优先性。伽达默尔诠释学表明任何一种方法都不能告诉我们有关法律解释的全部真理,甚至不能作为一个对解释者的严重拘束。{13}也就是说,在解释法律的过程中,解释者的主观意志起决定作用,可以根据需要选择解释方法,据此达到对文本意蕴的真正把握。
伽达默尔认为,诠释学是要探寻所有理解方式所共有的东西,“要在一切世界知识世界定向中找出理解的因素,以此证明解释学的客观性”。{4}39按照伽达默尔的观点,哲学解释学把以下事情作为自己的任务:充分揭示解释学的所有领域,指出他对我们关于世界的整个理解的根本意义以及它对这种理解展示其自身的各种形式的重要意义。{9}18
2.确立法律解释的一般理论
伽达默尔的诠释学不仅提供了一个对以往的法律解释进行批判的路径,同时也为建立新的法律解释理论勾画了一个轮廓。{13}在文本主义方法看来,法律文本的解读,包括它的结构和相关法律,是在代议制民主下法官对民选产生的议会所制定的法律进行解释的唯一的正当方法。根据伽达默尔的理论,这显然是对文本或解释者的视域的否认或限制。
首先,法律解释不存在一个单一的基础、标准或方法。在诠释学看来,以贝蒂、赫施、德里达和哈贝马斯为代表的法律解释方法均不具有作为法律解释的排他性方法的地位。根据伽达默尔的诠释学,这些理论虽然不能说是错误的,但也不能说是完善的。诠释学指出法律解释具有多维度的复杂性,它也强调解释者态度而非方法的重要性。诠释学的态度是开放性和探究式的,而非封闭性的和独断式的。
其次,法律解释作为视域的融合必然是动态的而非机械的。动态性既体现在解释者的视域随着时间的流逝而自然地发生变迁,就如同我们的法律文化本身伴随时间流逝而变迁一样,又体现在文本的视域同样在变化着,因为文本每一次新的适用都将会因此而焕发出新的可能性。解释是动态的,这意味着解释的程序应当努力寻求文本和解释者二者价值的统一,它还意味着历史文本每一次被当下的解释者适用于某一现实的背景中都将导致历史文本自身发生令人惊讶的变异。
最后,法律解释中的许多存在广泛争论的问题,例如解释的戒条,立法史的运用以及对先例的服从等,都可以从诠释学角度饶有兴味地重新审视。因为正是以这些传统为主体构成的历史背景,限制了解释者对法律解释方法的选择:戒条代表了被广泛接受的有关文字、程序和政策预设的被广泛接受的前理解,法官们正是带着这些前理解去解释法律;立法史和先例为下列问题提供了指导,即法律所关心的是何种事项以及将文本和解释者的视域相联系的正式途径为何。{13}
总体而言,以上的分析仍然过于宏观抽象,仅是从一般意义上考察哲学诠释学对法律解释学的意义,由于本文考量的重点是哲学诠释学对手刑法解释学的价值,后文还要具体阐述,因此这里只作简要介绍。但是,通过以上简短的分析可以看出,法律解释学与哲学诠释学不仅具有产生过程中的渊源关系,而且在实践应用中也具有互为仰赖的互动关系。
(三)哲学诠释学在法学应用中所遭受的质疑
哲学诠释学理论并非是完美无缺的,自其产生伊始就饱受学界的批判和质疑,诠释学理论在投射于法学领域的过程中,同样也受到包括贝蒂和维亚克尔在内的法学家的猛烈批评,贝蒂更是专门撰写了《作为精神科学一般方法论的诠释学》一文对哲学诠释学进行批驳,由于其法律史家的身份更受到了法学界的格外关注,{10}19影响较大。
实际上,即使是赞同在法学领域引进诠释学理论的学者,对其部分观点也是持有保留态度的。通过考证可以知道,哲学诠释学之所以能在法律解释领域产生巨大影响,是得益于考夫曼、哈斯默尔、拉伦茨等人的大量工作。受业于伽达默尔的考夫曼,在刑法学中大力引入诠释学理论,但即使是考夫曼也清醒地认识到,在法学研究中不能将诠释学的普遍性加以绝对化而自我封闭于其他理论,如分析理论或论证理论,诠释学只是探究世界及法律的诸多可能性之一种;{14}哈斯默尔尽管是首先将“解释循环”引入到刑法解释中,但也是持有局部赞同的观点。与前者相比,拉伦茨则自始对哲学诠释学在法学中的应用持一种审慎的接纳态度,一方面他肯定前理解是使理解成为可能的积极条件,但又批判伽达默尔将一切“前见”合法化的做法,认为这会鼓励法官的自负,实际上,依法行事的原则要求法官在断案时,应先受导于法律规定的标准。{6}拉伦茨批判伽达默尔忽视规范的准则功用,法律要求探求规范于待理解的意义的拘束力,因为法律者正确地把规范视作准则,并借此来衡量“案件”。对于伽达默尔认为规范的内容须每时每地都重新作出不同的理解,拉伦茨则认为,尽管各案不同,但不能容许因任何情况的变化,即刻对准则作出新的其他解释,否则,“相同准则”这一正义的基本要素,将纯粹变为幻想。{6}
三、法律解释学与法律诠释学
伽达默尔特别强调哲学诠释学的实践性,曾经专门撰文谈及法律诠释学问题。但是在伽达默尔那里,没有对法律解释学和法律诠释学进行区分,而是通而言之的[14]。按照郑永流先生的分析,伽达默尔所说的法律诠释学包括了人们习惯上所称的法律解释学和哲学诠释学所构建的当代法律诠释学,前者可以称为事实的诠释学,后者则可以称为应然的诠释学。{6}实际上,从诠释学的整个谱系中分析,法律解释学与法律诠释学不止是语词表达上的区别,而是处于诠释学发展中的两个不同阶段,有着各自不同的实质内涵和适用标准。
(一)法律解释学与法律诠释学的联系
法律解释学与法律诠释学的关系并不同于法律解释学与哲学诠释学的关系,因为尽管法律诠释学是哲学诠释学影响下的产物,但法律诠释学并不同于哲学诠释学。一方面,它并不是哲学诠释学的具体套用;另一方面,法律诠释学有自己独立的一套分析工具和知识系统。{15}