（三）小结：大同小异的德日商法善意取得制度
第一，相对于民法善意取得制度，在立法形式及法律适用上，德日的商法善意取得制度具有相对的独立性。因为，德日的民商立法虽采取传统的民商分立，但分立得并不彻底，《德国民法典》及《日本民法典》中均隐藏、夹杂着“实质的商法规范”。仅就善意取得这一项具体制度而言，“商人”、“拍卖”及“证券”等商法术语及商事规范在《民法典》内部的强行嵌入，致使无论是采取传统民商分立或民商合一的立法，[30]都出现了实质商法主义的民商分立现象，[31]这突破了传统民商分立或民商合一的基本原理。[32]德日《民法典》中设置了实质的商法规范，而《商法典》中的善意取得条款又自成体系，此举充分尊重了商法善意取得制度的相对独立性。
第二，对于善意取得的善意要件，德日民商法都采取了举证责任倒置的反推技术。[33]《日本民法典》第192条从正面要求善意取得的构成要件是“善意且无过失”，但在证明责任的分配上，第三人因其有效的交易行为取得的占有，被推定为善意且无过失，第三人无须自行对此予以证明，[34]而由原所有权人来证明第三人有恶意或重大过失。这一证明责任分配原理亦存于商法领域，如1982年的日本判决认为：“股票被盗者的受寄者，在股票的所持人对其所得有恶意或重过失时，对所持人基于民法第193条的规定，可以请求其返还。”[35]《德国民法典》第932条“非为善意的除外”和《德国商法典》第367条“其善意视为排除”之规定均明确采取了善意排除的反推技术，由原权利人证明第三人“知情或因重大过失不知情”，由此极大程度地减轻了第三人的举证负担，有利于第三人放心、谨慎地从事商事交易。
第三，基于现实，货币、有价证券、拍卖物等动产日益成为善意取得制度重点规制的标的物。尤其突出的是，在德日两国的善意取得制度体系中，有价证券作为特殊的动产，于一般的动产之外获得了独立性。譬如，德国《民法典》和《商法典》都规定了无记名证券的善意取得问题；上述日本的判决及学说则表明，有价证券的善意取得始终是商法上的一个重要主题，不限于无记名证券，指示证券、记名证券和股票等有价证券亦适用善意取得制度。而在证券的非实物化（无纸化或电子化）时代来临之际，经济社会中电子有价证券的使用逐渐频繁、简便，承认电子有价证券的券善意取得，有力地促进了对电子商务交易安全的保护。
第四，德日民法上区分占有脱离物与占有委托物的立法观念，或被《德国商法典》第367条所限制，或被《日本商法典》第519条所抛弃。而意大利因承认对无偿物、占有脱离物及有价证券的善意取得，致其被称为“极端法”的代表国家。日本川岛武宜教授指出：“它只在意大利当时（1942年前后）法西斯主义甚嚣尘上的特殊社会背景下才有可能被接受。应该肯定，这种极端法的善意取得立场与人类正常的交易感情绝不相合。”[36]但德日商法典恰恰是在承认占有脱离物及有价证券的善意取得之基础上，构造出独特的商法善意取得制度。抛开意大利民商合一的立法形式暂且不论，[37]在这个问题上，日本学者斥之为极端法，不无掩耳盗铃之嫌。其实，商法将善意取得的适用范围扩至占有脱离物，强化了对商事交易安全之保护，应予肯定。
三、英美法系商法上的善意取得制度
（一）英国商法：以公开市场原则为主
英国普通法坚持“任何人不能将自己没有的权利转让给他人”的原则，而否认善意取得。但随着时代的发展，基于商业惯例及商业的特殊需要，英国逐渐突破上述原则而形成了一些例外。（1）中世纪的例外：公开市场。为保护消费者并增强市场信誉和提高市场利润，凡在公开市场购买物品的人均可获得对物的绝对产权。1979年修订后的《英国货物买卖法》第22条第1款保留了公开市场原则（the rule of markets overt）：“在公开市场上出售的货物，按照市场惯例，如果买方是出于诚信而购买，并不知情卖方对货物的权利存在瑕疵，他就可以获得货物完好的所有权。”综观Hargreave v. Spink的“店主在自家店铺的展品室买进珠宝”案件、Reide v. Commissioner of Police and Another的“烛台交易在日出之前进行”等案件，适用公开市场原则的构成要件：一是交易场所公开，交易须在公开的合法市场内进行。“伦敦市区的店铺虽被认定为公开市场，但要求交易时任何一个店里的顾客或路过店铺的人都可以看到交易的情形”；二是交易时间公开，交易须在营业时间内进行，且在日出与日落之间完成；三是善意，买方须出于诚信而购买货物，并不知卖方存在所有权瑕疵。[38]（2）20世纪的例外：交通工具的租购。1964年的《分期付款买卖合同法》规定，善意地从分期付款买主那里取得车辆的“私人买受者”，可以获得有效的产权。（3）一般例外：流通票据。根据商业习惯，即使是盗窃而来的流通票据（主要是汇票、本票和支票），善意有偿购买者可以获得绝对的产权。但提单、交货单和仓单等权利凭证，英国认为它们不是一种完全的流通证券，不能被善意取得。（4）其他例外：货币。无论纸币或硬币，因具有流通性和无差异性，其善意有偿取得者即为所有者；但若货币因罕见而具有美学价值或文物价值的，则为不可替代物而非一般等价物，不能被善意取得。[39]
有的学者将英国《买卖货物法》第21条第1款第2句“除非所有人通过其行为表明他不否认卖方有出售该货物的权利”也纳入到善意取得制度的体系构成之中，并认为《买卖货物法》第22条第1款的公开市场原则亦适用于盗窃物、遗失物，买方（第三人）可以取得完好的所有权。[40]对此见解，笔者不敢苟同，理由在于：其一，上述除书之规定涉及的是“不容否认的代理人的买卖”行为之效力，虽然此情形下也重在保护善意买受人（bona fide purchaser），但却属于表见代理制度的体系构成，并与代理商的地位及1899年《代理商法》的实施相关。质言之，善意取得制度之善意，主要是指对所有权或处分权的善意，不包括对代理权的善意。其二，在实践和理论上，公开市场原则之适用并非绝对的。对于遗失物的所有权归属，英国的一些判例相互之间存在矛盾和差异，尚未形成共识。对于偷盗物，英国有两个判例也显现了不同的立场：在1911年的Clayton v. Le Roy一案中，即使是盗窃物，公开市场上的善意买受人也获得了完好的所有权；[41]但在1988年的National Mutual General Insurance Association Ltd v. Jones 一案中，小偷盗窃了一辆车随即卖给了A，A又卖给了C汽车经销商，C又卖给了D汽车经销商，D再卖给了Jones，法院认为不能剥夺被盗窃货物所有权人之所有权。[42]但在目前，英国学界的权威观点认为，[43]若窃贼已被起诉判罪的，购买者将失去盗窃物的绝对产权，因为法院可能责令窃贼将该物归还给真正的所有人，此为公开市场原则之例外。其三，有必要补充的是，英国的善意取得制度包括但不限于公开市场原则。《货物买卖法》第23至25条关于享有可撤销所有权的卖方出售货物、交易后仍占有货物的卖方出售货物、交易后占有货物的买方出售货物此三种情形中保护善意买受人之规定，均属善意取得制度的体系构成。[44]
