商法上的善意取得制度研究
——比较法的启示与中国法的完善
曾大鹏
【摘要】在商法善意取得制度的法律构成上，虽然德国以对处分权的善意为主，日本以有价证券的善意取得为主，英国以公开市场原则为主，美国以禁反言原则为主，但是各国制度实质上殊途同归，均旨在维护商事交易动的安全。我国立法采取民商合一的模式，因欠缺对善意取得制度在商法上独特价值的理性认识，同时陷入了“商法化过度”与“商法化不足”的双重困境。我国宜从商法的角度，梳理和完善《
物权法》、《
合同法》、《
票据法》、《
海商法》及《
信托法》的相关规则，从而保证形式合理性与实质合理性之契合，并充分尊重商法善意取得制度的相对独立性。
【关键词】善意取得制度
【全文】
一、问题意识：商事交易安全与善意取得制度之关联性
罗马法否认善意取得，所有权人始终有权追回其物，这在动产流通不繁荣、商品交易不发达的罗马法时代，有其现实基础。因为，“罗马法赞同体现所有权不可侵犯原则的以下规则：一个人不能转让自己不享有的权利。现代民法法系则迥然不同，它更多地是打算为满足确定性的要求而牺牲所有权不可侵犯原则”。[1]德国学者茨威格特（Zweigert）曾敏锐地指出，应区分交易类型的方法以限缩动产善意取得制度的适用范围。他认为，为适应交易安全与便捷的商业要求，可以确认对于商事交易得适用动产善意取得制度，而民事交易对交易安全与便捷的需要并不像商事交易那么强烈，就不应适用善意取得制度，可改由其他的法律构成来保护善意的第三人。[2]虽然《德国民法典》和《德国商法典》并没有完全体现茨威格特的上述见解，但这两部法典所共同构筑的善意取得制度无疑贯彻了区分民事交易与商事交易的逻辑原理，此原理的要点有二：
第一，民事交易与商事交易的差异，决定了其交易安全内容的不同。从功能来看，民事交易是为了满足个人和家庭的基本生活需求；而商事交易旨在建立一种合理利用有限资源的市场运行机制和社会经济秩序。[3]但无论民事交易或商事交易之安全，一般包括静的安全和动的安全两个方面，其中静的安全侧重维护权利人，实行交易依照权利关系之实像的原则，承认个人财产应受重视而不得随便被侵夺，优先保护所有权；动的安全倾向保护交易本身，当出现交易上的权利或意思之虚像时，乃以虚像代替实像，牺牲真正权利人之利益，以保护善意无过失者的利益。[4]静的安全保护既有利益，又称享有的安全或所有的安全；动的安全则着眼于新利益之取得，避免获取新利益的交易动辄归于无效。因民事领域首推所有权神圣，而商事领域力求交易便捷有效，所以，民事交易安全主要指静的安全，商事交易安全主要指动的安全。[5]
第二，交易安全内容的不同，又决定了善意取得制度在民法与商法上的不同地位。“善意取得关系中，原权利人及第三人的个人利益，分别代表着财产静的安全利益及财产动的安全利益，善意取得制度是在这两者之间权衡”，[6]其最终结果是趋向于动的安全。民法以保护静的安全为一般原则，以保护动的安全为例外，故民法上的善意取得制度定位为所有权取得的“特别规定”。而商法则以保护动的安全为一般原则，商事交易之动的安全乃商法善意取得制度的法理基础和价值追求，商法善意取得制度遂为一般商行为的“基本规定”。
目前，我国有少数学者概略地赞赏英美法以区分民事交易与商事交易的方式来确立善意取得制度。[7]但我们不应止于临渊羡鱼的奇思妙想，更需要有退而结网的论证行动。本文拟将善意取得的比较研究引向规范实证的微观层面，并力图探讨如下问题：商法善意取得制度如何体现对商事交易安全的保护，它与大陆法系传统的民商合一或民商分立模式是否契合？商法善意取得制度是否具有共同性和独立性，它与民法善意取得制度的区别及联系何在？从商法的视角出发，如何评价我国的善意取得制度？
二、大陆法系商法上的善意取得制度
法国制定了世界上第一部《民法典》和《商法典》，首创民商分立模式。吊诡的是，法国《民法典》中规定了善意取得制度，但《商法典》中并未涉及善意取得的一般规则；[8]而德国和日本则在《民法典》之外，另于《商法典》中规定善意取得制度。
（一）德国商法：以对处分权的善意为主
德国学者认为，德国民法典方案充满稳定与静止的气息，但在19世纪，人之于物的孤立的控制关系的静止系统却经受不起商品货币关系的社会动力冲击，处分自由原则已经势不可挡。门格、基尔克以及其他法学家从完全不同的政策立场出发，都主张商人精神对所有权制度的胜利、主张交易安全对财产安全的胜利，这种胜利业已进入了物权法中，并在静态和规范的物化不断解体之时，物权的“动态化”大获彰显。[9]在这样一种社会经济及法律理论背景之下，1896年《德国民法典》第932至934条规定了善意取得的一般规则；第935条第1款规定了包括被盗物、遗失物在内的一切占有脱离物无善意取得的例外规则；但第935条第2款规定，即使为占有脱离物，金钱、无记名证券以及通过公开拍卖方式让与的物也可被善意取得，此为善意取得的例外之例外规则。[10]《德国民法典》中善意取得的一般规则、例外规则、例外之例外规则共同形成了“三位一体”的善意取得制度。[11]不容忽视的是，由于证券交易与拍卖交易实际上是典型的商事交易，属于商法的调整范围，故笔者毋宁将《德国民法典》第935条第2款称为一条“实质的商法规范”。[12]
