6、从药品的特殊性考虑,也不能使用等同原则。首先,作为药品,一旦生产出来,必定会涉及到某一组分的含量,也即各个组分的含量在药品中是必然被体现的特征;其次,由于药品的特殊性,一旦国家许可某一种药品可进行生产,往往限定了药品主料的组分和含量,对于辅料的含量和组分是生产者自己确定的,很多药品专利其创造性就在于辅料的组分和含量;如果不重视辅料含量这一技术特征,必将造成所有主料相同的药品之间互相侵犯专利权,这显然是非常荒谬的,背离立法目的。
7、比照禁止反悔原则,也不应适用等同侵权。赵某公司在本案专利无效宣告程序中为维持专利有效,多次陈述本专利的创造性在于“泡腾剂辅料的含量仅为0.32~0.38g”(专利复审委员会将这一陈述作为权利要求1具有创造性的理由之一而认为本专利具有创造性),虽然没有排除其他含量的可能性,但我们可以得出相反的逻辑是,如果含量超过这一限定范围,必然会影响到本专利的创造性,进而可能导致专利被无效,由于专利权人已经将含量范围进行了限定,其本身已经将范围之外的含量排除,如再将该范围之外的计量纳入保护范围,必将与其为使专利获得授权而对泡腾剂辅料含量作出范围限定的初衷向矛盾,根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕21号)第六条规定,在确定本专利保护范围时,不应将赵某公司排除之外的范围(即泡腾剂辅料的重量在0.32~0.38g)纳入本专利的保护范围。
8、本案无任何证据证明,泡腾剂辅料在0.32~0.38g范围之外相对于本专利无需付出创造性劳动。根据法释〔2001〕21号文第十七条规定,适用等同侵权的前提是:与所记载的技术特征以基本相同的手段,实现基本相同的功能,达到基本相同的效果,并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。很显然,无需付出创造性劳动就能联想的到,是适用等同侵权的必要条件之一。从本案来看,无论是专利说明书、还是双方提交的其他证据,都无法证明天方药业选择的剂量相对于本发明无需付出创造性劳动。本案一审判决书中提到通过公开出版物判定···,最后还得出辅料的用量可以在一定范围内调整的结论,然而天方药业未看到所谓的公开出版物,更未交由天方药业质证,完全是一审法院的主观臆断;同时,即便有公开出版物说明组分之间作用类似,但这种特定的组合以及含量的选定,对药效有何种影响,是否需要付出创造性的劳动?无任何证据予以证明,事实上辅料组分的选择以及含量的确定需要付出大量的创造性的劳动。为纠正一审法院的主管臆断,天方药业强烈要求二审法院在认定事实时,严格按照双方提交的证据进行认定。
综上所述,无论是本案专利权利要求书的撰写、还是独立权利要求1中的创造性的技术特征、还是从药品行业的特性、还是专利权人在专利申请、无效宣告过程中的陈述,都可以得出独立权利要1中辅料含量为0.32~0.38g这一特征,不能适用等同侵权原则,也无证据证明天方药业的产品的技术方案的选择相对于权利要求1,不需要付出创造性的劳动,故天方药业的方案与权利要求1不能等同。
第三部分:对本案专利撰写评述
但从技术层面上,本专利确实是一项好的技术发明,本应通过专利制度获得应有的保护,然而,只有其本地法院才给予有利的保护,而这种保护不得不说具有地方保护的味道,在其他地方的法院均不能获得保护,究其原因只有一个,就是撰写的失误,具体存在一下几个方面: