3、含量特征属于独立权利要求中唯一的创造性技术特征,不能适用适用等同原则。根据赵某公司在专利宣告无效程序中的陈述可知:本专利方案相对于现有技术的区别特征在于辅料组分和含量,而独立权利要求1没有写明辅料的组分,故其区别技术特征仅为辅料的重量,很显然如果对重量范围再适用等同原则,意味着权利要求1保护范围不再受辅料的重量为0.32~0.38g这一特征约束,势必导致独立权利要求1的保护范围扩大至现有技术,这对公众来说极不公平。
4、对于用数字限定的技术特征,不适用等同原则。首先,用数字限定的技术特征,由于数字的唯一确定性,清晰而明确,与数字限定范围之外的技术特征有明显区别,一旦对数字限定这一技术特征适用等同原则,必将导致数字限定这一技术特征失去限定的意义,相当于在认定权利要求保护范围时删除了数字限定这一技术特征,这不仅会不适当的扩大专利的保护范围,而直接影响到专利的新颖性和创造性,进而影响到专利的稳定性,这显然与《专利法》及司法解释规定的严格按照权利要求技术特征限定的技术方案确定保护范围的规定相冲突,且违反全面覆盖原则。其次,数字范围要么是权利要求的必要技术特征,要么是不影响创造性的非必要技术特征(数字作为权利要求的技术特征,用于限定含量、温度、时间等,虽然不具体改其限定的技术特征(如组分),但其对专利解决技术问题可能会有影响),如果是必要技术特征,也即这一范围限定使得本专利才得以解决相应的技术问题,从而本专利才具有创造性,相对应的在这范围之外情形,很有可能不能解决相应的技术问题(站在申请人为获得最大保护范围的角度,且申请人最熟悉该技术方案,应当认定申请人在申请时,认为在此范围之外的情形无法实现本发明目的),至少不是显而易见的,显然不能适用等同原则,如果数字限定不是必要技术特征,也即是非必要技术特征,根据技术特征限定权利要求保护范围这一逻辑,数字限定也就成了多余限定,虽然数字限定范围之外的情形,并没有排除数字限定的特征,但省略了数字限定这一技术特征,比照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(法释〔2001〕21号)第七条第二款规定(多余限定),应当认定不侵权;再次,《最高人民法院关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》(征求意见稿)也明确规定,对于数字限定技术特征不适用等同原则,司法实践中类似案例也举不胜举。
5、赵某专利说明书中没有给出在0.32~0.38g之外的剂量也可以实现本发明所要达到的相同效果。从专利说明书可知,该说明书仅给出泡腾剂辅料为0.32、0.34、0.38三个实施例,未给出其他更多的实施例,也没有总结出在泡腾剂辅料0.32~0.38g之外也可以实现本发明要实现的效果,同领域技术人员无法得出在这一范围之外也可以实现本发明的技术启示,需付出创造性的劳动,由于药物辅料的组分和含量的选择都极为严格,细微的变化不仅会影响到药效,甚至会危害人体健康,在没有大量技术试验支持的情况下,说明书仅有三个实施例,显然无法给本领域技术人员技术启示。
6、天方方案选择了赵某专利方案中舍弃的组分,不能适用等同侵权。本案专利说明书的实施清楚的看出,在泡腾剂辅料组分的选择上,赵某虽然提到了酒石酸,但是在三个实施例中,酒石酸的含量均为零,也即赵某公司舍弃了酒石酸作为泡腾剂辅料。很显然,说明书这种舍弃,让同领域技术人员无法联想到酒石酸作为辅料也可以实现本发明的效果,用酒石酸作为辅料显然需要付出创造性的劳动,不能适用等同侵权。同时,赵某公司在申请专利过程中已经舍弃的方案,再纳入专利保护,显然对普通公众是极为不公平的。