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修改《仲裁法》论纲

  

  (一)仲裁协议


  

  对作为民商事仲裁基石性的仲裁协议,学界对其概念、性质、种类、形式、内容、意义、法律特征、法律效力以及仲裁条款的独立性问题,进行了深入的研究。[36]我国在修改仲裁协议时,新的向度可用高菲博士的一句话概括:“即承认多种形式的书面协议并承认口头仲裁协议是有效性的。”[37]如此,既符合国际最新动态,又“真正地是极有见地”。


  

  (二)仲裁员是仲裁的灵魂[38]


  

  我需要补充的有两方面:一方面,在仲裁法的建构中,应当设立仲裁员责任豁免制度。明确规定仲裁员“除非其职务行为已触犯刑律,否则不承担任何民事责任。”[39]另一方面,采用“制度激励机制”,使仲裁员“立下不可磨灭的功勋”(王生长语)。


  

  (三)仲裁保全制度


  

  仲裁保全制度包括证据保全和财产保全两方面。前者,我国应采司法和仲裁均有权发布证据保全措施的模式。[40]后者,我认为,中国仲裁财产保全制度的立法太模糊、不配套、相矛盾,导致难操作、高成本、无独立性,与国际仲裁脱轨,严重阻滞了中国仲裁的发展。因此,应比照先进的国际仲裁立法,对《仲裁法》予以修订:⑴实行“双轨制”,即规定法院和仲裁机构都有权裁定或临时裁决采取保全措施。⑵明确规定仲裁前的财产保全。⑶修改《仲裁法》第28条,同时修改《民事诉讼法》第258条的规定,使之相互配套,相互衔接,更具可操作性。[41]


  

  (四)仲裁程序的增删


  

  两句话,一是,仲裁程序的设置必须以效率与程序的和谐为理念;二是,仲裁毋需像民事诉讼设置若干程序,只设立普通程序与简易程序即可。我国宜在《仲裁法》中增设简易程序。


  

  (五)中国仲裁裁决撤销程序与司法的双重监督


  

  这是学界研讨最多也是成果最丰的命题。[42]主要且趋于一致的建议有,实行国民待遇原则,对国内仲裁与涉外仲裁适用相同的审查标准,即均不对裁决的实体问题进行审查;弱化司法干预,尽量缩小司法监督的范围,使司法的支持应大于监督;应缩短提出撤销程序的期限,即由现在的6个月改为2个月(或3个月),同时对法院超过2个月的撤销审限规定相应的法律后果;规定当事人对裁定撤销的裁定可以上诉;结束我国涉外裁决“金字塔”式的“预先报告制度”,归位于正常的程序保障。


  

  (六)仲裁裁决的执行


  

  我国执行仲裁裁决的法律障碍主要有两方面。在立法方面:⑴立法理念的偏失,即监督大于支持;⑵立法存在基础性的缺陷;⑶民事诉讼法仲裁法重叠交错,弊端重重;⑷由于执行裁决在立法上存在基础性缺陷,客观上使仲裁裁决效力待定;⑸与申请撤销涉外仲裁裁决的司法审查制度中存在问题一样,审查不予执行采取内外有别的立法体制,严重损伤了国内仲裁机构解纷的信心;⑹与财产保全的弊端互动,直接制约和影响了执行的顺利进行。在司法方面:如执行中的“门户之见”,法院财力的拮据,不予执行这一司法复审的公信力、权威性的缺乏等等,都成了司法操作中的现实障碍。


  

  完善之策:⑴将《民事诉讼法》第二十八章在该法中予以删除,将其中《仲裁法》没有规定的内容增补到《仲裁法》第七章“涉外仲裁的特别规定”中来,使其各归其位,各司其职,完备而自成体系。这种整合不但能清欠历史遗留之债,而且能解开两法交错之结。⑵将零散于《民事诉讼法》中有关仲裁裁决执行的条款,归位于《仲裁法》的相关程序中,以克服导引性条款带来的弊端。⑶从立法上进一步确立仲裁裁决的既判力,保障仲裁裁决的执行效力。⑷取消对不予执行国内仲裁裁决进行实体审查的法律规定,作到内外一致。⑸将《仲裁法》第64条的规定修改为:“一方当事人申请执行裁决,另一方当事人申请撤销裁决的,人民法院不停止执行。人民法院裁定撤销裁决的,应当裁定终结执行。对已被执行的财产,人民法院应当裁定执行回转”。这样,就彻底改变了现行的两种程序并行时,撤销程序优越于执行程序所带来的种种弊端,同时,也不会过度损伤撤销程序当事人的利益,还能修补和限制撤销程序的不足。⑹建议设立专门执行其他法律文书的执行机构,以排除因“门户之见”或部门保护所带来的障碍。[43]



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