20世纪80年代,意大利、西班牙和德国基于司法效率等方面的考虑,分别通过立法手段或者司法实践不同程度地接受了“辩诉交易”制度。于是,美国关于辩诉交易的争论以一种新的方式延伸到大陆法国家。(注:Thomas Swenson,The German "Plea Bargaining"Debate,7 Pace Int''l L.Rev.373(1995))一些著名的大陆法学者对辩诉交易提出了严厉的批评。如德国Schunemann教授尖锐地指出:“毫无疑问地,非正式的认罪协商彻底切断1879年以来德国刑事诉讼法的命脉,并且的确将一百年的传统连根刨起,甚至根本扭曲刑法的意义,并因而对于我们这个社会中法律制度和经济制度的基本分界造成相当程度的破坏”。(注:Bernd Schuneann,“美国刑事诉讼法在世界上的优势地位”,许玉秀译,台湾《刑事法杂志》1991年第10期。)实际上,在整个大陆法系,只有意、西、德等少数国家承认辩诉交易,而且即使在这几个国家,对辩诉交易的适用条件也有很多限制:一是范围受限,主要适用于判处短期自由刑或罚金的刑事案件;二是适用方式受限,主要表现为附条件不起诉和对认罪者从轻处罚两种,对于证据不足的案件几乎没有交易的空间,在指控的性质上也不允许进行交易;三是适用程序严格,对附条件的不起诉往往需要经过法院许可,对认罪者从轻处罚也要受到法官的认真审查。总的来说,大陆法系国家对待辩诉交易的态度是相当谨慎的,原则上对符合起诉条件、又有追诉必要的案件还是要依法起诉、依法审判。
为什么大陆法国家对待辩诉交易采取如此谨慎的态度?主要原因可以概括为两个方面:
一方面,辩诉交易不符合大陆法系刑事诉讼的基本理念和诉讼原则。大陆法系刑事诉讼的基本理念是“实体真实”,要求在诉讼中尽可能地查明案件的事实真相,以便按照罪刑法定、罪刑相适应原则对有罪的被告人判处适当的刑罚。为此,大陆法系的刑事诉讼在起诉政策上传统上倾向于“法定主义”,在诉讼构造上采取“法官审问制”,并在证据法上实行“口供补强规则”,即使被告人在公开法庭上当庭表示认罪,法官也不能直接宣告被告人有罪。因此,在大陆法系刑事诉讼中,检察官与被告人对于案件实体问题原则上没有处分权,因而不存在辩诉交易能够生存的前提条件。极少数国家有限度地承认辩诉交易,实际上不过是在部分案件中对“实体真实”原则的放松。
另一方面,大陆法系的司法实务上不必依赖辩诉交易。(1)大陆法系的正式审判程序采取法官审问制,它没有英美法中由陪审团参与的对抗制审判程序那么复杂,再加上大陆法系国家的法官、检察官人数要比英美法系国家相对多得多,因此,大陆法系国家在人力、财力上可以承受较多的正规审判;(2)大陆法系国家的侦查(预审)权力一向较大,而且比较强调犯罪嫌疑人在侦查期间的配合作用,控方调查取证的法律障碍较少,正式审判后的有罪判决率远远高于英美陪审团的有罪裁决率,检察官所面临的“败诉风险”相对较小,而且由于诉讼模式没有采取控辩对抗制,检察官也不用承受对抗制诉讼中检察官那么大的心理负担,因此大陆法系国家的检察官缺乏进行辩诉交易的“动因”(incentive);(3)大陆法系国家普遍存在多种简易程序或速决程序,分流案件的渠道较多;(4)在大陆法系的刑事诉讼中,起诉的证据标准高、时间晚,而侦查的周期长,案件到了审查起诉阶段,距离定罪的时间已经非常接近。辩诉交易所花费的时间只不过比正式审判稍为短一点,没有英美法中那样明显的效率优势,因此即使从实用主义的立场来看,辩诉交易对于大陆法系的法律共同体也没有太大的吸引力。