（二）量刑疑难问题
1.行为人的人身危险性情节
（1）“醉酒”能否作为从轻处罚的量刑情节
在前期调研过程中，我们发现近40％的行为人系酒后妨害公务，虽然没有因行为人酒后记不清自己当时的妨害公务行为而进行无罪处理的案件，但在审查此类案件中，司法实务部门对是否应对醉酒的人酌情从轻认定，存有分歧。有部分人认为行为人案发时处于醉酒状态，对自己的行为无法做出正常的判断和控制，遇有人上前阻止自己，出现抵触情绪和行为，属一般人认知的正常范围，其主观恶性不深，可以酌情从轻处理。而有些人认为，行为人使自己处于醉酒状态，做出侵害社会公益的滋事行为，已经说明该人在主观方面对其行为的放任，行为人对自己处于醉酒状态本身就存有过失，因此不能因行为人案发时处于醉酒状态，对其酌情从轻处理。
我们认为，犯罪动机是体现犯罪人主观恶性程度的心理因素，是一种特殊内容的动机，是驱使行为人实施犯罪行为以达到一定犯罪目的的内心起因或意识冲动。[14]犯罪动机回答了行为人基于何种心理实施的犯罪，可以反映出行为人再犯的可能性以及改造的难易程度，直接体现犯罪主体的人身危险性，因此，应当作为酌定量刑情节考量因素。
因民警制止行为人酒后滋事引起的妨害公务案件中，多数行为人属于复杂性醉酒(15)，因外部刺激，比如说民警对其滋事行为实施的劝阻、管制、抓捕，产生抵触情绪，进而实施暴力抗拒行为，是典型的激情犯。激情犯由于激情爆发而丧失理智，一旦事发，便后悔不迭，相对的人身危险性也较低。当然，对于激情犯也不能一概而论，还要考查行为人主观方面是否具有反社会性。比如说，同为酒后滋事引起的妨害公务，一个经常酗酒曾经被处以同类处罚的行为人，与一个偶有醉酒后失常的行为人的犯罪主观恶性是不同的。前者的主观恶性明显比后者重。根据刑法规定，醉酒的人应负刑事责任，因此醉酒的人实施妨害公务行为，应按照妨害公务罪定罪处罚。在定罪后的量刑阶段，醉酒本身也不能成为酌定量刑情节，不能在司法文书中，将“醉酒”直接引用为从轻或者从重的理由，而应综合考虑犯罪动机和行为人的一贯表现，来判断行为人的主观恶性，确定是否应予以从轻或者从重处罚。
（2）执法瑕疵能否作为从轻处罚的量刑情节
在调研过程中，发现4件执法人员在执行公务过程中存在执法瑕疵的案件，涉及辱骂执法对象，用手指执法对象禁止其辩解等情况。[15]虽然从案件中反映出的执法瑕疵情况不多，但通过调查问卷可以看出，在执法具备合法性的大前提下，执法过程中出现执法不当情形的，是否影响量刑、如何影响量刑是争议的焦点。一部分司法人员认为执法瑕疵对量刑不产生影响，一部分司法人员认为在执法人员存在执法瑕疵的情况下，可以对被告人从轻处罚。
虽很难对执法瑕疵下一准确定义，但大体可以概括为，在公务执法权限范围内的执法不规范行为，主要体现在执法手段及执法态度上。对于何种行为才是执法不当行为，如何判断执法是否存在不当等，应由裁判者根据案件具体情节，予以综合评价。在存在执法瑕疵的情况下，行为人有时是被不当的执法行为刺激才实施的犯罪。因此，在不存在执法瑕疵的情形下，行为人再犯同类罪的可能就会减小，反映出其人身危险性就较小，因此执法瑕疵可以作为酌定从轻的量刑情节之一。需要注意的是，并非所有不当行为都能影响对行为人主观方面的评价，其中不包括执法人员执法过程中的过失行为。比如，执法人员在决定书中出现笔误，将不具有实质意义的部分内容写错，遭遇被执法人员拒不执行，并以暴力、威胁行为阻碍执法活动，在量刑阶段就不宜因执法人员书写的笔误对被执法对象作出酌情从轻处罚。只有执法不当行为与行为人犯罪有着紧密的因果关系时，方使裁判者降低对行为人的主观恶性评价，作出酌情从轻的处理。
2.赔偿能否作为从轻处罚的量刑情节(17)
一种观点认为，在妨害公务案件中，没有实际的被害人，不存在行为人针对被侵害主体的赔偿关系，赔偿无从谈起，进而行为人就不能因此获得从轻量刑。另外一种观点认为，在妨害公务案件中，执法主体人身或者财产遭受到侵害者的侵害，在刑事诉讼过程中，执法主体理应成为诉讼的被害人，可以接受行为人的赔偿，行为人也理应因此而获得从轻的评价。
我们认为，第二种认识在刑法理论上存有重大误区，即错误地理解了刑法理论中被害人的概念。从实体与程序相结合的方式对被害人加以定义：“刑事诉讼中的被害人，广义而言，是指自身合法权益遭受犯罪行为直接侵害并有权在刑事诉讼中执行控告职能的当事人；狭义而言，被害人仅指公诉案件的当事人。”[18]妨害公务罪被规定在刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪第一节扰乱公共秩序罪中，其侵犯的客体并非执行公务人员的人身或者财产权益，而是国家机关、人民代表大会和红十字会的公务活动。虽然国家行为必然需要借助于自然人或者机构组织来加以具体实现，但公务人员仍是国家拟制利益集合体的组成部分，相对于自然人而言，公务人员并不能自主代表国家对相关权益进行处分。有学者将这一关系形象地描述为主人与仆人的关系，虽然具体事宜是由仆人办理的，但最终需要承担责任或者可以处分权益的仍然是主人。比如，当发生刑讯逼供的情况时，作为公务人员的警察的个人行为因与国家权力的联系而使得国家对此负有了责任。在这一意义上，当国家的代理人代表国家权力侵犯了其他公民、法人的合法利益的时候，国家就需要进行赔偿，而不是由警察本人进行赔偿。同理可证，如果公务活动被阻碍，受损失的是国家权益，而不是具体执行公务活动的公务人员，有权选择是否追究责任的是国家，而不是具体的公务人员。也就是说，因公务人员在妨害公务罪中不具备处权能力，不是本罪诉讼中的当事人，更不是被害人。公务人员不能因在执行公务过程中遭受身体伤害，就在刑事诉讼过程中收取被告人的经济补偿，更不能在收取财物后表示或者出具不予追究被告人刑事责任的证明。因当事双方在刑事诉讼中的地位不对等，公务人员并不是相对于犯罪人的被害人，双方不具有刑事和解的基础，公务人员也不具备收取对方财物的依据。因此，应当对妨害公务案件公务人员及所在单位接受被告人赔偿这一行为作禁止性规定，在妨害公务案件中执法人员也不能就其所受到的人身或财产损失提起附带民事诉讼。
