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“‘中国’法( 理) 学”之惑

  

  其次,从理论的本来面貌或者说内在逻辑来看,所谓“面对中国”或“面对中国的具体问题”意味着什么呢? 记得冯象曾通过比较可被译作中文“问题”的几个英文单词向我们清楚地揭示出,真正地面对问题的方式只能是从理论上问题化所直觉到的问题,而非单纯地停留在直觉上面。冯象的分析是这样的:


  

  “……这里,我先澄清几个概念,也是经常提醒研究生注意的。中文‘问题’一词有好几个义项,为准确理解,不妨用英语注释。所谓有学术意义的问题( question) ,不是指论文作者发现、描述或试图解决的那个实际问题( problem) ,例如我们讨论过的‘MT 商标案’中《商标法》‘注册保护’和‘终局决定’原则的适用条件和司法解释。具体的法律适用或解释只可作学术问题的引子或注脚; 学术问题往往是多问几个‘为什么’之后,得来的那个抽象的提纲挈领的问题( 如‘注册保护’‘终局决定’背后,行政权力运作模式与法治原则的矛盾,如何消解,意味什么等等) 。一般而言,学术问题总是指向一个或数个学术传统的,或挑战批判或修正补充; 挑战成功,足以颠覆一传统命题,仍然是对该传统的一种回应( 并有可能开创一新的传统) 。但是,仅仅找到有意义的问题还不够; 问题的提出和论证,必须建立在正确的步骤或分解开来逐次讨论的一个个具体问题( issues) 之上。故正确的提问( question) 首先来自对具体问题( issues) 的把握。这就需要透过社会生活和法律业务中纷繁的实际问题( problems) 的表象,看到学术传统的脉络、矛盾和突破口。在找到有学术意义的问题之后,仔细分析,斟酌步骤,将问题( question) 限定在可以有效论证的范围之内。


  

  这也就是为什么,论文的序言或第一章,通常总是对已有学术成果的回顾或评述。这样做,不仅为表明作者对相关文献的掌握,更重要的,是通过总结学术传统向读者揭示本文讨论的问题,相对该学术传统处于什么位置,即学术意义何在。这后一点,正是我们许多同学的论文所欠缺的”{14}。


  

  这其实也正应了海德格尔的那个论断,“所谓遇上这个问题,并不仅仅意味着这问题作为问句被说出来让人听见和读到,而且是说,对此问题提问,亦即: 使问题得以成立,使问题得以提出,迫使自己进入这一发问状态中”{3}。所谓进入某种问题状态,其实也就是冯象说的按照某种理论之理路将一个issue、problem 予以问题化( 也许可以造一个英文词questionablize 对译) 。因此,对法理学来说,或者具体点对于中国法理学学者来讲,根本重要的不是像一个实践者那样“解决”直觉到的种种实践问题,而是如何从理论的角度将直觉到的问题问题化? 在我看来,一个中国学者如果根据传统国学来问题化他( 或她) 所面对的具体法律问题,得出的结论倒肯定相当“独特”但却无疑将与当下的全球化相悖因而变得不可取。因此,尽管我也期望中国法理学学者尽快为世界法理学作出自己独特的贡献,但考虑到全球化大背景,考虑到传统国学与当前已经为西学所主导的所谓全球化法理学差别巨大,更为实际的做法也许就只能是: 先学着、哪怕是邯郸学步式地学着以西学理路或主要以西学理路来问题化中国问题,并以同样的思路处理之。我相信,所谓原创的中国法理学之生成,除此之外,别无他途; 更重要的也许是,我并相信,只要中国法理学界持续如此,也必定会生成[15]所谓原创的中国法理学。


  

  在这里,也许有必要预先地回应如下一种论调: 有论者曾把问题化中国问题的问题提升到话语权争夺上,所谓“那些解释、认识甚或描述人类社会秩序及其制度的某种社会科学‘知识系统’,在一定的条件下会演化出极其强大的‘正当性赋予’力量,尽管这种‘正当性’在很大的程度上是一种话语权争夺的结果。当然,‘知识系统’据以获得‘正当性赋予’力量的前提条件之一乃是这种‘知识系统’本身所具有的批判力量的彻底丢失”{15}。必须承认,本文的上述结论确实可能导致中国法理学界话语权的短期丧失,并且也确实会遮蔽部分中国问题的某些面向,但第一: 诚如前文一再申明的,你不先掌握人家的话语,人家甚至都不跟你对话,若真出现此种局面,如何奢谈话语权或话语权的争取? 第二,存在一种依凭可以让我们揭示出中国法治问题的所有面向吗? 并且,即便我们不考虑全球化这一大背景,也不考虑当前所谓的“法治”本就源自西土因而相应问题意识、范畴也必定源自西土,我们也必须要问: 西学路径就一定不比所谓原创性中国法理学更能全面、透彻地揭示中国法治问题? 这一疑问的答案很可能是,至少就目前言,西学理路本就是最好的问题化中国问题的理论依凭。而若果真如此,则为什么要排斥它?



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