罪名不是简单的某种犯罪的符号,从刑罚关系上来讲,不论是在立法上还是在司法上罪名都是刑罚的前提和基础,没有罪名就没有刑罚。[9]笔者认为,根据上诉不加刑原则,不宜变轻罪名为重罪名。
1.对上诉不加刑之“不加刑”范围的理解。我国刑法规定的“刑”有两种:主刑和附加刑。但是上诉不加刑主要是为了被告人利益,其所意指的“加刑”就不仅仅限于主刑和附加刑,还包括刑罚适用方式和罪名选择。刑罚适用方式虽然表面上没有加重刑期,但是不可否认对被告人的影响。罪名是对某种犯罪的本质特征或者主要特征的高度概括,[10]是主客观危险性的提炼,将轻罪变更为重罪就意味着对被告人做出了更加不利的评价。因此无论是主刑、附加刑还是刑罚方式、罪名都在“不加刑”所限制的范围内,不得随意改变。
2.罪名和刑罚的关系密切,不宜变名不变刑。《解释》第257条第2项将《刑法》分则的罪名与相应的刑罚割裂开来,认为改变罪名只是名称的变化,并不等于改变了刑罚,只要实质上没有加重被告人的刑罚,就既坚持了上诉不加刑原则,又在最大程度上达到了“实体正确”。实际上,正确确定罪名是正确适用刑罚的前提。[11]罪名的变化必然带来刑罚的变化,只是因为我国实行相对固定的刑罚制度,大部分可以在法定幅度内保证刑罚在某一点吻合,但是也不能忽视确有不吻合的情况,否则就会导致上诉不加刑原则与具体某一条法律规定的冲突。笔者建议,既然实质上都没有对被告人的刑罚产生任何影响,那么改变罪名也大可不必。
3.改为重罪名后对被告人具有潜在的不利影响。虽然只是改变了罪名,既没有加重主刑和附加刑,也没有把刑罚执行方法变得更加严厉,表面上对被告人利益没有任何实质损害,但可能剥夺了将来被告人获得从轻处罚的机会。比如,一、二审判决对犯罪事实认定都没有异议,对量刑也没有改变,都是10年有期徒刑,只是将一普通罪名变更为抢劫、爆炸等《刑法》第81条第2款规定的不得假释的暴力性犯罪,那么被告人就被剥夺了将来可能获得假释的机会。这种影响在二审法院更改罪名的时候并没有显现出来,但在刑罚执行中,罪名对被告人的实际影响就会凸显出来。