在实践中,有些证据虽然在收集程序、方式上有一定的瑕疵,但并不影响证据的真实性。对于这类证据,通过有关办案人员补正或者作出合理解释的,可以作为证据使用。如果无法补正或者不能作出合理解释的,则应予排除。根据有关规定,经过补正或作出合理解释后可以采纳为证据的,主要有以下情形。
第一,收集程序、方式有瑕疵的物证、书证。具体包括:(1)收集调取的物证、书证,在勘验、检查笔录,搜查笔录,提取笔录,扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的;(2)收集调取物证照片、录像或者复制品,书证的副本、复制件未注明与原件核对无异,无复制时间、无被收集、调取人(单位)签名(盖章)的;(3)物证照片、录像或者复制品,书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者说明中无签名的;(4)物证、书证的收集程序、方式存在其他瑕疵的。
第二,收集程序、方式有瑕疵的证人证言、被害人陈述。具体包括:(1)没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名或者询问的起止时间、地点的;(2)询问证人、被害人的地点不符合规定的;(3)询问笔录没有记录告知证人应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任内容的,或者没有记录告知被害人应当如实陈述和有意作虚假陈述要负法律责任内容的;(4)笔录反映出在同一时间段内,同一询问人员询问不同证人或被害人的。
第三,收集程序、方式有瑕疵的讯问笔录。具体包括:(1)笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的;(2)讯问人没有签名的;(3)首次讯问笔录没有记录告知诉讼权利内容的。
第四,收集程序、方式有瑕疵的辨认结果。具体包括:(1)主持辨认的侦查人员少于2人的;(2)没有向辨认人详细询问辨认对象的具体特征的;(3)对辨认经过和结果没有制作专门的规范的辨认笔录,或者辨认笔录没有侦查人员、辨认人、见证人的签名或者盖章的;(4)辨认记录过于简单,只有结果没有过程的;(5)案卷中只有辨认笔录,没有被辨认对象的照片、录像等资料,无法获悉辨认的真实情况的。
在非法证据排除的范围上,由于新的司法解释在界定非法取证手段上用了“采用刑讯逼供等非法手段”、“采用暴力、威胁等非法手段”的表述,而没有像刑事诉讼法那样规定“刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法”,由此引发了对“引诱、欺骗”取得的证据是否需要排除的不同认识。我们认为,新的司法解释只是明确例举了非法手段的极端方式,但绝不局限于这些明确例举的方式,因为它使用了“等非法手段”,尽管没有明确例举,作为司法解释当然应当与刑事诉讼法规定的精神相一致,因此新规定中的“等非法手段”应当包括刑事诉讼法规定的“引诱、欺骗”。而且,《办理死刑案件证据规定》也明确将引诱、欺骗等规定为“非法手段”。根据该规定第11、18条,在办理死刑案件时,应当着重审查证人证言有无使用威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法或者暴力取证的情形或者可能;以及被告人的供述有无刑讯逼供或者以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取供述的情形。