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汤寿潜立宪思想之当代省思

  

  《宪法古义》卷三所列举的国民宪法权利以及汤寿潜对它们所作的核心提示如下:


  

  言论自由—监谤益谤,理无足怪,言者无罪,闻者以戒。、


  

  出版自由—言所言,笔则笔,版行之告全国。


  

  集会自由—独学无友,孤立无群,依律集会,谁得与闻。


  

  迁徙自由—人情在谋生,政策在殖民,禁迁徙何纷纷。


  

  尊信自由—教无新旧,苟无妨乎国安,唯民心所自守。


  

  产业自由—英国三大自由,田地居其一,不据法律不能夺。


  

  家宅自主—英人有言,各人之家,各人之城郭,无违律强人而搜索。


  

  本身自主—人同此身,无贵无贱,若不违法,谁其敢犯。


  

  书函秘密权—人不愿人之窥其密,即在政府之不干涉,妄干涉之即背律。


  

  起诉权—无告为穷民,赴诉权久失,宪法所许裁判设。


  

  鸣愿权—赴诉者诉其所害,鸣愿者鸣其所利。


  

  服官权—服官有定律,流品乃不杂,人人可官,不必人人皆官,异乎以官为业者。


  

  参政权—不宪政,无代议;不代议,无宪政。人得保其政权,国斯保其主权。无谓中国独不然。


  

  从汤寿潜的核心提示上看,其中的“尊信自由”应该是指通常所称的宗教信仰自由;“产业自由”意指财产权和所有权受宪法保护,除非依据法律否则国民的财产权和所有权不受侵犯;而“本身自主”即是人身自由权,除非违法否则人身自由不受限制。当然,其中的“起诉权”和“鸣愿权”指的应该是同一种权利即诉讼权或曰获得权利救济的权利。[18]而“服官权”和“参政权”亦应该是指同一种权利即政治权利中的参政权。非常可贵的是,《宪法古义》还赋予国民“迁徙自由”权—一种天赋的、本能的但又未被近代多数宪法明文确认的基本人权。无论是1908年的《钦定宪法大纲》附件“臣民权利义务”还是日本《明治宪法》都没有迁徙自由之规定。就其赋予国民基本权利的广泛性而言,汤寿潜《宪法古义》里的宪法足以称得上是近代立宪主义宪法的样本和典范,亦正是从这个意义上说,汤寿潜对近代立宪意义上的宪法精髓领悟得相当深邃到位。


  

  四、《宪法古义》:附会的释义


  

  “庚子乱后,救亡无术,立宪之说,腾于朝野。然只知宪法为东西所已行,不知宪法为中国所固有。故胪举东西国宪法所许之权利,一一证以中国古书,凡为卷三,使中国人民知宪法为沉渊之珠,汲而取之,固所自有。”这段语出“宪法古义叙”的文字向我们道出了作者汤寿潜撰写《宪法古义》的动机和目的。汤氏这段话意在告诉我们,赋予并保障国民权利的近代西方宪法思想在古代中国已然存在,《宪法古义》就是为证明这种“存在”而作。但上文的分析业已表明《宪法古义》里所解析的宪法是近代化的君主立宪性质的宪法,其“卷二”、“卷三”所规范的司法制度和所赋予的国民权利更是充分吸纳了近代立宪主义之精髓。而此等主张司法脱离行政而独立、赋予并保障国民人身自由等基本权利的立宪主义宪法乃是西方近代化的产物,此等宪法原本与古代中国君主专制政体方枘圆凿、格格不入。同时,在“以礼为立国之本”(语出“宪法古义叙”)的传统中国不可能具备以限制国家权力和保障人民权利为旨归的近代宪法生根发芽的政治文化条件。如果君主集权专断下的古代中国具备近代立宪主义宪法生成的土壤,那为何中国“二千年来之政,秦政也,皆大盗也”,[19]而汤寿潜又为何要说“宪法所由不立”,并感慨“中国遂无数百年不斩之统,无数十年不乱之省乎?”(语出“宪法古义叙”)其实,汤寿潜本人发出这一浩叹就足够证明主张权力分立和权利保障的近代宪法乃中国传统政治文化根本无法理解、接受和实施的异质文明政体。职是之故,像《宪法古义》那样首先提出近代西方立宪主义宪法规范,然后在中国古代典籍中寻章摘句证明这种近代化的东西为中国古已有之,那只能是牵强附会、倘恍迷离。《宪法古义》通篇牵强附会,是典型的附会的宪法释义著作。下面分别从其三卷中各略举一例为证。



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